案例类型：律师诉讼案例

　　业务类别： 民间借贷纠纷

　　法院判决时间：2019年3月28 日

　　法院名称： 最高人民法院

　　代理律师姓名：迟桂荣、罗斌

　　律师事务所名称：江苏新高的律师事务所

　　供稿：江苏新高的律师事务所，高端商事诉讼与仲裁组

　　检索主题词：民间借贷、抵押担保范围、借款用途

　　【案情简介】

　　本案是一起复杂的民间借贷纠纷案件，委托人曾与被告吴国林协商借款事宜，先签订了公司主体之间的借款合同，作废该合同后又签订了自然人主体之间的借款合同，其他被告为担保人，借款本金金额为1.3亿。因主债务人未能按照合同约定还款，故委托人作为原告起诉被告和各担保人，要求立刻还款。委托人因主债务人未按期偿还利息前来咨询，承办律师敏锐发现合同主体与履行主体之间的差异，立刻提出法律意见，采取补救措施，积极补证，避免可能出现的风险。后诉讼中发生的被告抗辩情形，完全在承办律师事前分析的范围内，诉前补证起到了极大的风险防范作用，本案历经一审、二审及再审。除主体问题，还涉及抵押担保范围在合同约定与他项权证登记不一致的情况下，如何认定抵押担保优先权等法律问题，实践指导意义较强。

　　【代理意见】

　　二审代理意见(部分摘录)

　　一、上诉人郑子进的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。主要原因是：

　　1、涉案相应房产登记簿登记内容(南京市不动产登记中心调取的案涉抵押房屋的登记信息以及案涉抵押房屋抵押登记申请书)与抵押合同第四条约定明确且一致，担保范围为主债权及利息。而一审法院没有考虑该点，仅据他项权上记载的债权数额只认定了借款本金部分在抵押担保范围，未认定相应利息部分的也应属抵押担保的范围，是错误的。

　　2、依据《物权法》17条规定，当他项权证上记载的债权数额、担保范围等与登记簿不一致时，应当以登记机关登记簿的记载为准，不能以他项权证为准。

　　3､另外，债权数额与抵押担保范围是两个不同的概念范畴，这从以下方面可知：

　　(1)《担保法》第三十九条第一款将主债权数额与抵押担保范围并列使用，其内容为：抵押合同应当包括的内容，其中第一项为被担保的主债权种类、数额，第四项为抵押担保的范围。

　　(2)《担保法》第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　(3)全国人大法工委对《物权法》第173 条担保范围的说明，主债权是指债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的原本债权，相对于利息和其他附随债权而言，不包括利息以及其他因主债权而产生的附随债权。

　　故他项权证上记载的债权数额不等于抵押担保范围，一审法院以他项权证记载否定双方抵押合同的约定以及物权登记簿上的记载内容，是不对的。

　　4､按现行行政法规规定可知，他项权证登记的“债权数额”仅指被担保主债权的数额，并非担保的全部债权数额的总和。若以此认定优先受偿权的范围无疑会减损抵押权人的合法权益，违背当事人意思自治原则，也不利于交易稳定。

　　现行具体行政法规定如下：

　　(1)《房屋登记簿管理试行办法》(建住房〔2008〕84号，2008年5月6日)第九条规定，房屋登记簿的房屋权利状况部分，记载房屋所有权、他项权利等有关情况，房屋他顶权利应记载内容包括被担保主债权的数额、担保范围等。该办法所附的《房屋登记簿记载内容说明》规定登记簿记载的内容“被担保主债权的数额”应记载被担保的主债权金额，“担保范围”记载抵押合同中约定的担保范围，可以是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等;抵押合同未约定的，记载未约定的事实。

　　可见，按上述职能部门的要求，他项权证应分别记载债权数额和担保范围，二者的内容不同，但实际操作中，发现现有他项权证只记载了债权数额，而未记载担保范围，一审不能因为行政登记部门的没有严格依法依规从事，而否定抵押权人的利益，错将债权数额记载等同于抵押担保范围。

　　(2)《房屋权属证书、登记证明填写说明》，住建部建办住房2008年5月27日(2008)36号文根据《房屋登记办法》、《房屋登记簿管理试行办法》的规定，制作了统一的2008年版房屋权属证书、登记证明式样。该《房屋权属证书、登记证明填写说明》中对《房屋他项权证》填写说明规定了“债权数额”应填写的内容，即一般抵押权填写登记簿记载的“被担保的主债权的数额”。

　　(3)国土资源部2015年国务院颁布的《不动产登记暂行条例》以及国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》说：为落实国务院关于统一登记簿册的要求，根据《不动产登记暂行条例》(以下简称《条例》)的有关规定，部制定了不动产登记簿证样式(试行)，附件1《不动产登记簿样式及使用填写说明》，填写说明第二大项不动产权利及其他事项登记信息中第 10点抵押权登记信息，对于【被担保主债权数额(最高债权数额)】的说明中仍是“填写被担保的主债权金额。”附件5《不动产登记申请审批表使用和填写说明》中对于【被担保债权数额(最高债权数额)】的说明仍是“填写被担保的主债权金额。”

　　结合上诉人提供的证据，抵押权登记申请书上关于“被担保的主债权的数额”一项所记1.3亿，按上述规定仅是指本案所涉主债权的本金，不是抵押担保的全部内容。并且同一份抵押权登记申请书上关于担保范围也有明确记载，即：主债权及其利息。可见，利息应做为抵押担保的范围，一审未认定错误。

　　代理人认为据上述规定可知：他项权证上所列的“债权数额”就是“被担保的主债权的数额”，这仅是相关职能部门为便捷的“缩写”，这也有相关规定明示其真实含义，一审法院不能无视相关法律规定，擅自裁判减少抵押权人的合法利益。更不能因相关职能部门的不完善的系统设备局限等，缺漏登记事项，而损害抵押权人的利益。若按一审思路，仅以他项权证或不动产登记簿上记载的“债权数额”作为担保范围的，实际上等于否定了抵押权制度中的担保范围这个概念，即利息、实现债权的费用等原本属于担保范围的随附债权都成为了法律上的摆设，那么势必减损了所有合法抵押权人的利益。

　　二、关于《担保法》司法解释第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”如何理解和适用的问题。

　　1､代理人认为首先这是2000年最高院的一份司法解释，其效力不足以对抗在后的2007年物权法的规定。从新法优于旧法的角度，物权法17条优先，从司法解释与法律本身的效力看，后者也大于前者。

　　2、最高人民法院(2015)执复字第38号裁定书认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，他项权证记载的权利数额与抵押担保范围系不同事项，当抵押合同对于抵押担保范围进行明确约定的情况下应依照合同约定执行。

　　3､除上述最高院案例外，还有大量司法实践中认为即便不动产登记簿上所载明的“债权数额”为本金，仍应按照抵押合同中所载的担保范围认定优先受偿范围，即不动产登记簿上的“债权数额”并非担保范围的上限，本案应依法认定相应利息部分为抵押担保范围，上诉人对利息部分享有优先受偿权。

　　各地相关规定如下：

　　(1)2015年《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》第11 条认为，在合同中约定的担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金时，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现，登记效力应涵盖合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。

　　(2)2015年上海市高院发布的2014年度金融商事审判十大案例(2013)沪一中民六(商)终字第315号案中确立了指导裁判思路：一般抵押权设立登记的，权利证书上记载的“债权数额”仅是设定抵押时担保的主债权本金数额，与抵押担保范围是两个不同的条款。债权人主张按抵押合同约定的担保范围内的全部债务行使优先受偿权的，法院应当予以支持。

　　(3)2016年北京市四中院在《金融借款合同纠纷审判白皮书》

　　就担保物权存续期间、抵押合同约定范围与登记内容不一致的情形如何处理时认为：“抵押合同约定的抵押范围通常包括债务本金、利息、逾期利息、诉讼费、实现债权的费用等，而房地产登记部门所登记的抵押权他项权利证书常常仅载明借款本金的数额。我们认为，金融借款合同涉及担保，应当遵循当事人意思自治原则和物权法定原则，物权法规定的担保范围不仅包括主债权还包括利息、违约金等，当事人在合同中对担保范围有明确约定的，虽然登记公示的他项权利证书只载明本金数额，仍应当按照双方抵押合同约定的抵押范围认定。”

　　综上所述，从最高院相关裁定到上海、北京、浙江等裁判思路指导，都遵从当事人意思自治原则和物权法定原则，不因现行登记方式存在需要调整之处，无视当事人的合法约定和真实意思表示，减损当事人的合法权益，应按照抵押担保合同上所约定的担保范围，认定优先受偿范围，该思路也应逐渐成为主流的司法裁判思路，并推动不动产登记的细化优化，这是符合维护交易秩序保障当事人合法权益的价值取向。

　　二审补充代理意见

　　针对争议焦点二，上诉人郑子进认为一审法院事实认定错误，本案应依法认定相应利息部分为抵押担保范围，上诉人对利息部分享有优先受偿权，一审利息的起算时间认定是正确的。常盈公司与吴国林的抗辩观点不成立。该部分具体观点详见代理意见。

　　1、从法院调取的最新不动产登记簿来看，登记事项“债权数额”已更正为“被担保的主债权数额”，表述更为准确，也证明了上诉人代理意见中，不动产登记簿以及他项权证上所记载的“债权数额”并不等于“债权总额”，其仅仅是被担保的主债权数额的观点，常盈公司和吴国林的观点没有事实和法律依据，不成立。

　　住建部《房屋登记簿管理试行办法》、《房屋权属证书、登记证明填写说明》，2015年国务院颁布的《不动产登记暂行条例》以及国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》，都明确“债权数额”仅指被担保主债权的数额，并非担保的全部债权数额的总和，而常盈公司无视的这些相关行政法规的明确规定，非将债权数额说成是抵押担保的全部数额，于法无据。常盈公司更无视本案抵押担保合同本身并非最高额抵押合同的法律性质，生搬硬套非说成1.3亿为最高债权数额，无事实和法律依据。若以此认定优先受偿权的范围无疑会减损抵押权人的合法权益，违背当事人意思自治原则，也不利于交易稳定。

　　2、债权数额与抵押担保范围是两个不同的概念范畴，同时法院最新调取的不动产登记簿登记事项“担保范围”一栏已变更为以抵押权人与抵押人约定为准，本案案涉抵押合同明确约定担保范围为“本金+利息”。故而也印证了上诉人代理意见中的观点，如果“债权数额”等于“担保范围”，那么等于无形降低和限缩了抵押人承担抵押担保责任的范围。常盈公司观点是错误的，没有法律依据。

　　3、关于7500万元出借款项利息部分的抵押权优先受偿起算时间，代理人认为一审认定正确。案涉借款协议系2015年3月28日签订的，常盈公司作为抵押担保人亦在借款协议上签字，抵押担保的主债权的债务履行期限约定明确，应从2015年3月28日起算。且从他项权证上明显显示2015年3月23日在先办理的7500万元的抵押权登记，抵押权人仍系本案上诉人郑子进，后因又签订了案涉借款补充协议再次办理抵押权，并不影响上诉人关于利息部分的优先受偿，故而一审对利息起算时间的事实认定是正确的，常盈公司的观点是错误的。

　　4、常盈公司援引的江苏省高院判例，时间过早没有证明效力，且不适用于本案，同时现在不动产登记簿登记事项表述明确，登记事项系“被担保的主债权数额”，“担保范围”以抵押权人与抵押人约定为准，不存在任何争议。

　　本案的事实特点是，房屋登记簿与抵押合同约定的担保范围都是主债权及利息，是一致的。同时上诉人郑子进援引的最新的最高人民法院(2015)执复字第38号裁定书的观点、以及2015年《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》、2015年上海市高院发布的2014年度金融商事审判十大案例(2013)沪一中民六(商)终字第315号案、2016年北京市四中院在《金融借款合同纠纷审判白皮书》中相应的司法实践观点，都认为即便不动产登记簿上所载明的“债权数额”为本金，仍应按照抵押合同中所载的担保范围认定优先受偿范围，即不动产登记簿上的“债权数额”并非担保范围的上限。

　　针对争议焦点三，代理人认为常盈公司的观点不成立，没有事实和法律依据，案涉借款合同发生至今，唯一的受害者即利益损失者即上诉人郑子进，付出1.3亿元借款，现有证据不足以证明有经济犯罪存在，如果说有欺诈，代理人认为是在常盈公司的公司的帮助下的吴国林实施的欺诈，因本案借款发生的前提就是常盈公司提供抵押担保，没有它的担保，郑子进不会出借这笔款项，现常盈公司违背诚信为免责，不惜编造出所谓的犯罪行为，扰乱视听，不成立。且据一审中法院调取的丰科公司帐号显示，常盈公司于借款补充协议签订不久，从吴国林处收取了45万款项，这说明其担保是有偿担保，更不能轻易免责。

　　针对争议焦点四，代理人认为案涉担保行为合法有效，常盈公司为免责所陈述的观点无事实和法律依据，不成立。

　　关于常盈公司所述郑子进未尽到监管义务、明知吴国林改变借款用途，无需承担担保责任的观点，是不成立的。首先其没有证据证明，吴国林未按照合同约定将所借款项用于经营而是用于借旧换新。至于对于偿还华夏银行贷款来解押，在有常盈公司盖章的借款协议中是明确约定的，常盈公司是明知的，是订立合同时各方明知应知的。上诉人郑子进已进行对资金使用进行了监管，按常盈公司申请的调取的银行的往来及现有打款凭证，所有出借款项，均是进入了吴国林指定的科技公司帐号，符合合同约定。至于款入指定公司帐号后如何使用，上诉人郑子进无权过问也无法核实，这是对上诉人的苛责。也是借款协议上的监管只是对出借人权利的设置而非义务的安排，对方无权据此要求免责，担保人要求免责无事实和法律依据。最高院(2006)民二终字第4号判决书等多份判决都认为：银行对借款人的主体资格是否已尽到审慎审查的注意义务，以及是否履行了贷款资金流向、用途等风险控制条款的跟踪调查和检查等问题，对借款合同和保证合同的效力不产生影响。该规定可以参照适用于本案。

　　再审代理意见：

　　关于再审申请人南京常盈商贸有限责任公司与被申请人郑子进民间借贷合同纠纷再审一案，案号为：(2019)最高法民申第362号，被申请人郑子进认为二审法院主要事实认定清楚，适用法律正确，再审申请人南京常盈商贸有限责任公司(以下简称“常盈公司”)再审理由不成立，应予驳回。受被申请人郑子进委托，发表代理意见如下：

　　一、常盈公司认为证据是伪造的观点不成立，其在原审二审中就提交各方已明知作废的借款协议，试图混淆视听，逃脱担保责任，是不诚信的。原审一、二审关于借款事实的认定正确，本案借款法律关系明确，被申请人郑子进是借款主体，故而其再审申请，应予驳回。

　　1、案涉《借款协议》、《借款补充协议》意思表示真实，借款主体明确。常盈公司事后单方解释违背借款发生时的合意，不诚信，应以现有一系列书证为准。

　　本案一系列书证都能够证明案涉《借款协议》的借款主体系郑子进。案涉借款协议、补充协议以及原审被告吴国林出具的收条、对账单、还款承诺书，常盈公司出具的董事会决议等，明确载明本案出借人为郑子进、借款人为吴国林，对帐单上相应担保人的公司法定代表人包括丰汇源公司的法定代表吴国林，本案借款关系发生在吴国林和郑子进之间，现有书证可以充分证明这一点，这是各方当事人履行过程中的真实意思表示，本案主体问题清晰明确。

　　2、从履行的情况来看，实际履行的也是案涉自然人之间的借款协议。常盈公司明知合同作废未履行，公司主体之间的借款协议合同权利义务已终止，却故意将案涉《借款协议》签订过程扭曲为通谋虚伪表示，没有事实和法律依据。

　　首先，废止《借款协议》情况，常盈公司法人黄明生是参与的，对该合同的作废不履行是明知的，相关证据被申请人在二审中已提交，现在却说应按照废止合同认定借款主体，明显违背事实。被申请人郑子进曾于2017年2月23日，告知其公司主体之间签订的合同已作废，要求其将废止《借款协议》拿回来，常盈公司法人黄明生表示已了解该情况，合同现在找不到回去找找再送过来。并且案涉借款协议与补充协议中约定应由常盈公司名下房产提供抵押担保，其真实意思表示就是如果不能办理抵押登记则借款合同不是实际履行，而登记的抵押权人为郑子进，说明履行的是案涉《借款协议》而非废止协议。如果按照常盈公司的观点，无法办理公司间的抵押登记，那么废止《借款协议》更不会被履行。

　　其次，案涉《借款协议》、《借款补充协议》与废止《借款协议》的主要条款都不相同，实际履行的也是案涉借款协议。两份合同从合同主体、担保人、标的额、履行期限和方式、利息、违约责任都完全不一致，两份合同根本不存在同一性和关系。合同履行过程中，按照借款人的申请，其中向江苏丰科超声电机科技有限公司支付借款4500万元，江苏赛诺思科医疗科技有限公司支付借款1000万元，与作废《借款协议》的履行方式也明显不同。具体两份合同差异，详见下表：

　　差异案涉《借款合同》、《借款补充协议》作废《借款协议》

　　出借人郑子进南京江东房地产开发有限公司

　　借款人吴国林江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司

　　担保保证人：江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司、江苏丰科超声电机科技有限公司、吴谦

　　抵押人：南京常盈商贸有限责任公司保证人：吴国林、南京常盈商贸有限责任公司

　　借款金额1.3亿5500万元

　　借款期限7500万元：2015年3月23日至2017年3月22日

　　5500万元： 2015年4月28日至2017年4月27日

　　2015年3月23日至2015年9月22日

　　利息7500万元：2015年3月23日至2015年9月22日，年利率18%。2015年9月23日至2017年3月22日，年利率15%。

　　5500万元：2015年4月28日至2017年4月27日，年利率15%。年利率18%

　　违约条款逾期部分按照本息千分之二一日支付违约金;

　　吴国林、吴谦转让两家保证人公司5%股权，作为担保逾期还款部分按银行同期四倍利率支付利息

　　最后，正常交易结构和借款模式的变化，不存在同谋虚伪表示，应以实际履行为准，申请人援引民法总则第143条，适用错误，该法条也不具有溯及力。

　　二、原审对于利息认定正确，借款合同为实践性合同，按照出借款项支付时间计算利息，以及对账单相应的约定，有事实和法律依据，申请人再审理由不成立，也不属于法定再审理由。

　　本案抵押登记办理的过程是有连续性的，申请人故意模糊案涉《借款协议》和抵押登记备案合同的关系，明显的逃避责任。签订案涉《借款协议》后，常盈公司曾为7500万元借款办理过一次抵押登记，后因借款金额增加，才又办理了本案的抵押登记，办理时为配合房产登记部门要求，而签订的制式合同，从再审开庭时常盈公司与被申请人都没有备案制式合同原件也可以明确看出，各方都准备按照案涉《借款协议》履行，并未留存本案合同。所以，应考虑该连续的过程，以及各方都是按照案涉《借款协议》实际履行的，该份合同才是各方的真实意思表示， 原审以此为依据认定借款利息是正确的。

　　三、关于常盈公司认为借款合同发生重大变更，无需承担担保责任的观点不成立，借款监管按照合同约定进行，其是出借人的权利而非义务，不能因此而免除保证责任。

　　被申请人郑子进已进行对资金使用进行了监管，按常盈公司申请的调取的银行的往来及现有打款凭证，所有出借款项，均是进入了吴国林指定的科技公司帐号，符合合同约定。至于款入指定公司帐号后如何使用，被申请人郑子进无权过问也无法核实，这是对被申请人的苛责。也是借款协议上的监管只是对出借人权利的设置而非义务的安排，对方无权据此要求免责，担保人要求免责无事实和法律依据。最高院(2006)民二终字第4号判决书等多份判决都认为：银行对借款人的主体资格是否已尽到审慎审查的注意义务，以及是否履行了贷款资金流向、用途等风险控制条款的跟踪调查和检查等问题，对借款合同和保证合同的效力不产生影响。该规定可以参照适用于本案。

　　四、常盈公司提供的新证据与本案无关，并且按照相关法律规定，即便存在过案涉抵押房屋权属的内部约定，抵押权设立也是有效的，并非再审申请法定理由的新证据，应予驳回。

　　首先，常盈公司提供的其相关证据材料与本案无关，该组证据的真实性无法确认，该部分证据中存在大量瑕疵，提供证据的形成时间久远，而几家公司在一二审过程中都未提出异议，常盈公司改制过程中债权债务如何承担也并未举证，被申请人有合理理由怀疑即便上述债权债务曾经存在，也可能是双方已解决的争议，此时提出实是为逃避债务。

　　譬如与南京市白下房产经营有限责任公司的证据中，无法证明南京市白下房产经营有限责任公司与南京市白下区房产经营公司合同主体之间的关系，且即便按照南京市白下房产经营有限责任公司的起诉状来看，其也是主张损害赔偿，而非物权。

　　其次，按照物权法定原则，案涉抵押房屋所有权为常盈公司，且已办理了抵押登记，依法有效。

　　《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

　　《物权法司法解释一》第十五条规定：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

　　按照上述法律规定，以及最高院相关司法判例，本案中不动产登记簿上明确显示所有权人为常盈公司，并且常盈公司在本利本案抵押权之前，从他项权证上可以看出也多次办理抵押，故而被申请人认为其是所有权人是合理的。而在未办理不动产登记公示前，不动产买卖双方之间的法律关系不具有公信力，不具有对抗善意第三人的法律效力。而常盈公司与其他几家公司关于房屋权属的约定，本就有严重问题，第三人与抵押人就抵押不动产内部约定的产权归属，不能对抗已依据物权公示权属状况办理抵押登记的抵押权人。所以，对于债权人而言，对不动产登记的信赖适用“善意推定”，不管常盈公司案涉房屋的权属情况到底如何，已进行不动产抵押权登记的，则抵押权人善意取得不动产抵押权。

　　五、原审程序合法，常盈公司提出的所谓的程序错误，被申请人认为不存在问题，并不属于法定再审理由。即便原审程序存在瑕疵，按照民诉法司法解释第四百零七条规定，以及最高院相关案例，不足以引起再审。

　　首先，原审程序合法，按照民事诉讼法第二百条规定，常盈公司认为的程序错误不属于再审理由。第二百条规定：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;(十)未经传票传唤，缺席判决的;(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。该条系完全列举式条款，没有兜底条款，故而未被列举的情形不属于法定再审理由。

　　其次，即便原审程序存在瑕疵，按照民诉法第四百零七条规定，不足以引起再审。根据民事诉讼法司法解释第四百零七条规定：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。对于申请人提出的程序问题，具体回应如下：

　　1、各当事人已收到传票等诉讼材料，原审一审的送达程序正当。

　　按照最高院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第九条规定，向自然人户籍登记的住所、法人注册地送达，是有效的。同时，本案的特殊情况是，传票等材料原审被告吴国林已送达到，而其作为江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司、江苏赛诺思科医疗科技有限公司、江苏丰科超声电机科技有限公司的法定代表人，吴谦的父亲，上述其他被告应视为已送达。原审一审庭审时也对送达进行了释明，吴国林作为原审一审2017年6月28日询问笔录第2页第6行开始，一审法院对于送达情况已进行调查和说明，以及第三页第15行开始，被申请人曾对吴国林代理人的不实陈述提出过异议。原审一审2017年8月22日质证笔录第2页第9行，吴国林对送达问题对于一审法院的释明表示无异议。

　　2、常盈公司申请的调查取证与本案无关，故而法院未批准，无问题。

　　3、对于2018年5月29日的庭审，各方当事人都未申请证人出庭作证，法庭仅是向旁听人员了解情况，也并未作为事实认定的依据，故而无问题。

　　4、对于废止《借款协议》原件，被申请人向法院提交过原件，并有书记员签收记录，该证据双方已质证，对真实性都无异议，如未定卷可能仅是装卷时的工作失误，不足以影响再审。

　　六、本案债权已到期，按照案涉《借款协议》《借款协议补充协议》约定，利息每半年一付，而原审被告吴国林从未付过一期利息，已严重违约，被申请人也多次通过律师函催告，故而被申请人有权依据合同法第六十八条不安抗辩权要求吴国林还款，并要求担保人承担担保责任。

　　七、申请人关于被申请人多次放贷的观点不成立，申请人提交的证据材料主体与本案不一致，证据不足。而且本案借款是为了原审被告的经营生产所需，约定利息符合法律规定，申请人的观点没有事实和法律依据。

　　综上所述，被申请人认为，原审事实认定清楚，法律适用正确，再审申请人的理由不成立，请求贵院予以驳回。

　　【判决结果】

　　驳回常盈公司再审申请。

　　【裁判文书】

　　最高人民法院

　　民事裁定书

　　(2019)最高法民申362号

　　再审申请人(一审被告、二审上诉人)：南京常盈商贸有限责任公司，住所地：江苏省南京市秦淮区。

　　法定代表人：黄明生，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：邹金俊，江苏鸿创律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：孙文清，江苏鸿创律师事务所律师。

　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：郑子进，男，汉族，1965年5月1日出生，住江苏省南京市秦淮区。

　　委托诉讼代理人：迟桂荣，江苏新高的律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：罗斌，江苏新高的律师事务所律师。

　　一审被告：吴国林，男，汉族，1966年9月20日出生，住江苏省南京市玄武区。

　　一审被告：江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司，住所地：江苏省南京市六合区。

　　法定代表人：吴国林。

　　一审被告：江苏赛诺思科医疗科技有限公司，住所地：江苏省东台市东台沿海经济区。

　　法定代表人：吴国林。

　　一审被告：江苏丰科超声电机科技有限公司，住所地：江苏省南京市六合区。

　　法定代表人：吴谦。

　　一审被告：吴谦，男，汉族，1988年6月27日出生，住江苏省南京市玄武区。

　　再审申请人南京常盈商贸有限责任公司(以下简称常盈公司)因与被申请人郑子进，一审被告吴国林、江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司(以下简称丰汇源公司)、江苏赛诺思科医疗科技有限公司(以下简称赛诺思科公司)、江苏丰科超声电机科技有限公司(以下简称丰科公司)、吴谦民间借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院作出的(2017)苏民终2077号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

　　常盈公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：(一)原审判决认定郑子进与吴国林之间存在借贷关系错误。案涉1.3亿元借款的实际出借人是南京江东房地产开发有限公司(以下简称江东公司)，借款人是丰汇源公司。两公司曾于2015年3月23日签订了借款协议，后因无法办理抵押登记，江东公司、丰汇源公司及常盈公司才合谋用郑子进和吴国林的名义签订了案涉《借款协议》和《借款补充协议》。在借款合同履行过程中，也是由江东公司实际支付借款，并由江东公司董事负责账户监管、催收利息等事宜。(二)案涉抵押合同为无效合同，常盈公司无需承担担保责任。1.江东公司与丰汇源公司之间的借贷合同违反了企业间禁止拆借的规定，故双方之间的借贷合同应属无效。而郑子进与吴国林之间的借款合同、郑子进与常盈公司之间的抵押合同均是通谋虚伪表示，亦属无效。2.即便认定郑子进与吴国林之间存在借款关系，因郑子进系借取江东公司巨额资金再转借给吴国林，违反了相关禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷的禁止性规定，且郑子进以借贷为主业，故郑子进与吴国林之间的借款合同也应属无效，进而作为从合同的抵押合同也无效。3.常盈公司提交的意向书、协议书、补充协议书、公证文书及发票等新证据，表明作为抵押物的江苏省南京市秦淮区淮海路36号房屋(以下简称案涉房屋)并不完全属于常盈公司所有，其中包含江苏省电影发行放映公司和江苏省南京市白下区房管所的部分产权，江苏省南京市白下区房管所所有的房产属于国有资产，故案涉抵押合同因在国有资产上设定抵押而无效。(三)因借款用途变更，常盈公司亦无需承担担保责任。1.《借款协议》中明确约定案涉借款用于工程开发及生产经营，而实际用途却为清偿债务，借款用途的变更致使常盈公司面临的市场风险远超出合同签订时的预期，违背了常盈公司的担保意愿。2.郑子进和吴国林擅自改变借款用途，实质上是形成了一个新的债权债务关系，类推适用《中华人民共和国担保法》第24条“由于借款人未征得抵押人同意，擅自改变借款用途，并将主合同履行期限缩短的，客观上使得抵押人承担责任的风险加大，抵押人可以免除抵押责任”的规定，常盈公司对该新债权债务关系不应承担担保责任。(四)原审判决对常盈公司担保范围的认定存在错误。1.常盈公司承担担保责任的主债权依据应为2015年7月2日在房产部门备案的《借款合同》，而不是案涉《借款协议》和《借款补充协议》。原审判决依据《借款协议》和《借款补充协议》计算借款利息错误。2.《借款合同》确定的还款时间为2017年7月1日，而郑子进本案起诉时间为2017年3月15日，郑子进的起诉侵害了常盈公司的期限利益。3.部分出借资金至2015年9月16日才离开监管账户，实际交付给借款人，该部分资金利息的起算应当以借款实际交付时间为准。4.根据他项权证和不动产登记簿的记载，常盈公司的担保责任范围应以1.3亿元为限。(五)原审法院程序违法。(六)二审判决的说理违背最高人民法院的相关指导意见。

　　本院经审查认为：(一)关于案涉1.3亿元的借贷关系如何认定的问题。合同具有相对性，仅仅是当事人之间的债权债务关系，一般不涉及第三人。本案中，郑子进与吴国林自愿签订案涉《借款协议》及《借款补充协议》，而后郑子进委托江东公司向吴国林指定的三家公司(丰汇源公司、丰科公司、赛诺思科公司)实际支付了1.3亿元借款，原审判决据此认定郑子进与吴国林之间已成立借贷关系，并无不当。常盈公司以江东公司与丰汇源公司曾签订过借款协议、江东公司代为支付了案涉1.3亿元借款、江东公司董事负责账户监管、催收利息等为由，主张江东公司与丰汇源公司之间就案涉1.3亿元借款存在直接的借贷关系，有违合同相对性原则，不能成立。

　　(二)关于郑子进与常盈公司之间抵押合同效力的问题。首先，郑子进、吴国林和常盈公司之间签订的《借款协议》和《借款补充协议》均是三方真实意思表示，合法有效。常盈公司自愿签订上述协议，并配合办理了抵押登记，现其又主张案涉《借款协议》和《借款补充协议》是通谋虚伪表示，有违诚实信用原则。其次，江东公司出具的受托付款说明书，表明其系受郑子进的委托向吴国林指定的单位付款。郑子进作为江东公司的法定代表人，其委托江东公司代为付款的行为并不符合吸收他人资金用于借贷的情形。常盈公司关于郑子进及江东公司以借贷为常业的主张，未能提交充足证据予以证明，不能成立。最后，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款的规定，抵押权可适用善意取得制度。本案中，案涉房屋登记在常盈公司名下，且常盈公司在《借款协议》中明确承诺该房屋无任何其他纠纷。后郑子进按约支付了1.3亿元借款，常盈公司配合办理了案涉房屋的抵押登记。在此情况下，即便案涉房屋的部分产权归属案外人，郑子进对该房屋的抵押权也因构成善意取得而有效。综上，原审判决认定郑子进与常盈公司之间的抵押合同有效，并无不当。

　　(三)关于案涉借款未用于约定用途，常盈公司是否可以免除担保责任的问题。首先，担保人担保的是主债务的履行，借款用途的变更与否并不影响担保人承担担保责任。其次，案涉《借款协议》中明确约定，郑子进先开具4000万元本票和1500万元本票两张，用于解押手续。由此可见，常盈公司对于案涉借款并未全部用于工程开发及生产经营是知情的。最后，常盈公司并未就郑子进出借的款项未用于丰汇源公司等生产经营进行举证。故原审判决认定常盈公司承担担保责任，并无不当。常盈公司关于类推适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定免除担保责任的主张，没有法律依据，不能成立。

　　(四)关于常盈公司担保范围认定的问题。本案中，常盈公司新提交的在房产部门备案的《借款合同》并不是双方实际履行的借款合同，原因在于：首先，郑子进与吴国林均没有持有《借款合同》原件，该原件仅有一份且存放于房产部门。其次，本案一、二审中，吴国林和常盈公司均未提交该《借款合同》，可见其并未认为该《借款合同》是三方实际履行的合同。最后，常盈公司主张案涉1.3亿元借款发生在江东公司与丰汇源公司之间，并认为郑子进与吴国林之间的《借款协议》《借款补充协议》和在房产部门备案的《借款合同》都是无效合同，现其又主张备案的《借款合同》是双方主债权依据，自相矛盾。因此，案涉1.3亿元借款的主债权依据是《借款协议》和《借款补充协议》，原审判决据此计息并无不当。常盈公司关于资金进入监管账户不能视为交付的主张，没有法律依据，借款进入监管账户并不代表借款人吴国林不能支配借款。案涉《借款补充协议》明确约定，常盈公司的担保范围为“包括但不限于本金1.3亿元及相应利息、违约金、实现债权的诉讼费、律师费及评估费等”。根据二审法院查明的事实，案涉房屋的不动产登记资料查询结果证明上“担保范围”一栏为主债权及其利息，且登记机关已将“债权数额”变更为“被担保主债权数额/最高债权数额”。据此，二审判决认定案涉房屋被担保主债权数额为1.3亿元，抵押担保范围包含本金及利息，亦无不当。常盈公司关于其担保责任应以1.3亿元为限，其不应对利息承担担保责任的主张，不能成立。

　　(五)关于原审法院是否存在程序违法的问题。经查，本案一、二审并不存在足以影响案件审理结果的程序问题。常盈公司关于原审法院程序违法的主张不能成立。

　　综上，常盈公司提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，拟裁定如下：

　　驳回南京常盈商贸有限责任公司的再审申请。

　　审判长　尹颖舜

　　审判员　贾清林

　　审判员　张　颖

　　二〇一九年三月二十八日

　　法官助理　徐　晨

　　书记员　陈则羽

　　【案例评析】

　　本案在一审未支持部分诉请的情况下，二审法院现有司法实践观点都支持他项权证仅登记债权本金数额，不动产登记簿记载担保范围为本金及利息，以本金数为准的情况下，极为不利于原告，但代理人进行了大量的法律论证和与行政部门沟通的工作，最后实现了委托人的全部合法权益得到保护，改变了二审法院既有观点，并推动了南京市不动产登记部分对不动产登记簿登记项相关范式进行了变化，实现了良好的代理效果。同时在再审期间，再审申请人临时提供了大量新证据，代理人抽丝剥茧，当庭作出了迅速的反击，获得胜诉得到了委托人的高度赞赏。

　　【结语和建议】

　　代理律师在代理过程中，勇于挑战既有观点，最大程度保护委托人的合法权益，从现有法律规定与法理层面，进行深层论证，争取委托人的最大权益，才能有可能在每个司法裁判案件中，让当事人感受到实在的公平正义，也能从代理律师角度推动法治发展和前行。