南京市国土资源局江宁分局与 江苏盛唐艺术投资有限公司 申请撤销仲裁裁决纠纷案
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：撤销仲裁裁决纠纷
法院判决时间：2018年3月19日
法院名称：南京市中级人民法院
代理律师姓名：郭少伟
律师事务所名称：江苏新高的律师事务所
供稿：江苏新高的律师事务所，银行金融组
检索主题词：仲裁、行政协议、撤销仲裁裁决、管辖权
【案情简介】
1999年，江苏盛唐艺术投资有限公司(以下简称盛唐公司)经江宁县经济技术开发区招商引资，在牛首路以北投资建设盛唐艺术综合基地，目前该项目名称为复地朗香。南京市规划局审核同意了该项目选址，并指示建设用地和建设规模根据总平面规划确定。
2000年5月17曰，南京江宁经济技术开发总公司与盛唐公司签署了《协议书》，协议向盛唐公司出让土地500亩，出让价格为5万元/亩。同日，原江宁县国土局与盛唐公司签订了《国有土地使用权出让合同》(草案)，约定出让位于东依金厦实业公司、南临佛城路的地块，出让面积333500平方米，出让金为75元/平方米(即出让面积500亩，5万元/亩)，土地用途为文化艺术产业化规模经营综合用地。
2002年11月20日，盛唐公司与南京市江宁区国土资源局(以下简称江宁国土局)分别签订了住宅用地《国有土地使用权出让合同》和文化用地《国有土地使用权出让合同》。
两份合同均约定“因履行本合同发生争议，协商不成的，提交南京市仲裁委员会仲裁”。
2010年9月2日，盛唐公司向江宁国土局送达《关于复地朗香项目核准容积率的请示》，请求按2004年江宁区规划局审定的复地朗香规划方案，核准容积率为0.38。2011年6月9曰，江宁国土局向盛唐公司送达《关于请求核准复地朗香项目容积率的复函》，回复：“复地朗香”项目用地协议出让时的容积率为0.11。盛唐公司与江宁国土局关于本案所涉两份《国有土地使用权出让合同》的争议自此产生。
根据相关规定，盛唐公司应完善0.11至0.389的用地手续。但盛唐公司提出他们所持的《国有土地使用权出让合同》(同日期)约定的容积率为0.36，只同意补办0.36调整至至0.389的用地手续。国土部门认为盛唐公司私自对合同容积率条款进行了修改。盛唐公司不承认有修改行为，认为0.36的合同是双方签订的正式合同。
2013年4月，盛唐公司依据案涉《国有土地使用权出让合同》所约定的仲裁条款，以江宁国土局为被申请人向南京市仲裁委员会提起仲裁，要求裁定双方于2002年11月20日签订的两份《国有土地使用权出让合同》约定容积率为0.36的条款有效。盛唐公司于2013年12月6日向仲裁庭撤回仲裁申请。
2013年12月，盛唐公司再次以江宁国土局为被申请人向南京市仲裁委员会提起仲裁，要求确认其持有的记载容积率为0.36的《国有土地使用权出让合同》系双方真实意思表示，依法成立。
仲裁中，盛唐公司、江宁国土局分别选定肖冰、王淑琴为仲裁员;因双方当事人未在规定时间内共同选定首席仲裁员，仲裁委主任指定薛济民为首席仲裁员，与仲裁员肖冰、王淑琴组成仲裁庭。2015年7月15日，薛济民主动退出该案审理，仲裁委主任重新指定刘克希为首席仲裁员，与仲裁员肖冰，王淑琴组成仲裁庭。
2016年11月4日，针对双方当事人所分别持有的六份合同文本(申请人持有两份、被申请人持有四份)，华东政法大学司法鉴定中心按照出让宗地用途，分别出具了华政[2016]物证(文)鉴字第D-144-1号文检鉴定意见书(出让宗地用途为“住宅用地”)，华政[2016]物证(文)鉴字第D-144-2号文检鉴定意见书(出让宗地用途为“文化用地”)。
2017年2月17日，南京市仲裁委员会做出《裁决书》
【(2013)宁裁字第804-34号】，裁决盛唐公司所持有的两份记载容积率为0.36的《国有土地使用权出让合同》系双方真实意思表示，依法成立。
江宁国土局认为土地出让合同为协议出让，故对于容积率约定的合理性，应由地方人民政府及相关职能部门进行行政裁决，故案涉合同不应当属于仲裁范围，同时，仲裁裁决书中出现了大量的不确定的表述和认定，对投资公司所持有的两份合同为何存在拼接痕迹、合同约定容积率为0.36的来源亦未查明，对杭邦明的证人证言未予确认。遂在仲裁委裁决后，江宁国土局向江苏省南京市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。
最终，南京市中级人民法院认为江宁国土局提出的撤销案涉仲裁裁决的理由不能成立，裁定驳回江宁国土局的撤裁申请。
【代理意见】
一、(2013)宁裁字第804号仲裁案件中的裁决事项属于仲裁裁决范围，符合《仲裁法》的相关规定。
根据《仲裁法》第二条之规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。被答辩人在本案所涉仲裁中的申请事项为：请求确认答辩人与被答辩人于2002年11月20日签订的《国有土地使用权出让合同》系双方真实意思表示，依法成立。该仲裁申请为确认合同依法成立，属于合同平等主体之间的合同纠纷。在裁决书第32页中，仲裁庭也明确“本案所要解决的有关容积率条款争议，是申请人持有的两份《国有土地使用权出让合同》中“容积率为0.36”的约定是否真实”。该事项不属于人民政府、职能部门的行政职责，无法由人民政府、职能部门按照行政管理的程序径直判断或决定合同是否为当事人真实意思表示以及是否成立，本案显然为平等主体之间的合同纠纷，属于仲裁范围，仲裁庭有权作出裁决。
二、本案裁决书对所有证据都进行了准确认定，观点表述明确,并且已经确认了容积率为0.36的《国有土地使用权出让合同》依法成立。
(一)仲裁裁决书中对包括司法鉴定在内的证据认定均准确无误,无任何矛盾。仲裁庭在裁决书中对所有证据的三性都作出了准确认定，特别是对于本案定案起到重要作用的两次司法鉴定意见书，仲裁庭对意见书的真实性、关联性、合法性均作出确认，并结合鉴定意见对于本案的重要争议焦点即诉争《国有土地使用权出让合同》文本及“容积率0.36”约定的真实性作出了确认，明确了拼接痕迹不能否定其真实性，并进行了详细的论证，无任何不确定及前后矛盾的认定。
(二) 仲裁裁决己确认约定"容积率0.36"的合同是双方真实意思表示。仲裁庭结合鉴定意见以及其他相关事实、证据裁决确认：江苏盛唐艺术投资有限公司与南京市国土资源局江宁分局于2002年11月20日签订的两份《国有土地使用权出让合同》(即约定"容积率0.36〃的合同)是双方真实意思表示，依法成立(参见裁决书第40页)。同时，仲裁裁决书中也己明确"容积率约定为0.11明显不符合客观事实”(参见裁决书第37页)，即己表明合同订立时无论因为何种原因造成双方当事人之间另有容积率为0.11的约定，该约定都不可能是双方当事人的真实意思表示，而事实上双方也从未按容积率0.11实际履行过《国有土地出让合同》。仲裁庭根据答辩人的仲裁申请己经作出了明确裁决,对答辩人持有的两份《国有土地使用权出让合同》中“容积率为0.36”的约定作出了确认，并从事实上否认了容积率为0.11的约定。
三、被答辩人所主张的裁决书对证据及司法鉴定结论有所取舍、仲裁裁决书内容存在不确定等均不属于仲裁裁决可撤销事项。
根据《仲裁法》第58条之规定，只有在仲裁程序存在重大法定瑕疵或裁决违背社会公共利益的才能撤销其裁定，无论是被答辩人所主张的本次裁决并未在根本上解决问题，还是对证据及司法鉴定结论有所取舍、仲裁裁决书内容存在不确定等，均不属于仲裁裁决可撤销事宜。
综上所述，(2013)宁裁字第804号仲裁案件中的裁决事项为平等主体之间的合同纠纷，属于仲裁裁决范围，符合《仲裁法》的相关规定。被答辩人所主张的裁决书对证据及司法鉴定结论有所取舍、仲裁裁决书内容存在不确定等均不成立，且不属于仲裁裁决可撤销事宜。
【判决结果】
南京市中级人民法院裁定：
驳回申请人南京市国土资源局江宁分局要求撤销南京仲裁委员会2013)宁裁字第804-34号裁决的申请。
【裁判文书】
本院认为，仲裁裁决自作出之日即发生法律效力，依法只有存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的法定事由的，经人民法院审查，方可裁定撤销。本案中，关于江宁国土局提出的案涉仲裁裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第(二)、(三)项规定情形的撤销事由。案涉仲裁裁决的两份合同均签订于2002年11月20日，在该合同中双方当事人亦约定了有效的仲裁条款，故仲裁委依法有权裁决该合同的相关争议。江宁国土局提出的有关案涉裁决的合同属于行政协议，仲裁委对该仲裁案没有管辖权的主张，无法律依据，本院不予采信。案涉仲裁中，原首席仲裁员申请退出仲裁审理，仲裁委依法另行指定首席仲裁员组成仲裁庭，未违反相关仲裁规则，且江宁国土局亦未提供证据证明案涉仲裁庭的组成或仲裁程序违反法定程序，故对该部分撤销事由，本院亦不予采信。同时，仲裁委对该仲裁案件相关事实、证据、协议性质及当事人仲裁请求是否成立等的认定，系仲裁委的仲裁权行使范畴，依法不属本案中法院对该仲裁裁决是否应予撤销的审查范围。另，案涉仲裁裁决未违背社会公共利益。综上，申请人江宁国土局提出的撤销案涉仲裁裁决的理由不能成立，对其要求撤销该裁决的申请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第二、三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条的规定，裁定如下：
驳回申请人南京市国土资源局江宁分局要求撤销南京仲裁委员会2013)宁裁字第804-34号裁决的申请。
案件受理费400元，由申请人南京市国土资源局江宁分局负但。
本裁定为终审裁定。
【案例评析】
一、案涉《国有土地使用权出让合同》是否属于仲裁裁决范围?
虽然关于《国有土地使用权出让合同》究竟是民事合同还是行政合同的争议一直存在，但《国有土地使用权出让合同》具有契约属性是被广泛承认的。首先，《国有土地使用权出让合同》的订立是合同双方本着平等、自愿、等价、有偿的原则在双方之间设定权利义务关系的行为，土地行政主管部门在合同的订立过程中并未处于高层次的地位，订立合同的行为也并非行政主体对行政相对人行使行政职权的行为;其次，《国有土地使用权出让合同》中的绝大多数条款在权利义务上均具有对等性;并且，合同的签订、生效、履行、解除，乃至绝大部分的变更，均适用合同法的规定，土地管理部门是作为合同一方，以与另一方平等的身份设立、变更、解除权利义务关系。
《国有土地使用权出让合同》的契约属性也得到了司法解释的认可，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《国有土地使用权合同纠纷解释》”)第十条规定：“未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”可见，司法解释肯定了《国有土地使用权出让合同》的契约属性，因此类合同引起的纠纷应属于平等主体间的民事纠纷。属于仲裁裁决范围。
并且，新行政诉讼法与司法解释对本案所涉《国有土地出让合同》没有溯及力。2015年5月1日施行的新《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“《若干问题的解释》”)将部分行政协议纳入行政诉讼法管辖。但本案并不适用新行政诉讼法及司法解释的规定。一方面，不论是新《行政诉讼法》还是《若干问题的解释》均未明确国有土地使用权出让合同是行政协议，退一步看，即使新《行政诉讼法》施行后，国有土地使用权出让合同可以作为行政协议进行行政诉讼。但(2013)宁裁字第804号案件所涉的《国有土地使用权出让合同》是2002年签订的，仲裁庭于2013年12月依据合同中约定的仲裁条款受理仲裁申请，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，主要通过当事人提起民事诉讼方式寻求司法救济，2015年5月1日施行的《行政诉讼法》及司法解释对该案合同纠纷并不具有溯及力。因此，本案所涉协议并非行政协议，属于仲裁管辖。
二、本案是否存在撤裁的事由?
根据《仲裁法》第58条之规定，只有在仲裁程序存在重大法定瑕疵或裁决违背社会公共利益的才能撤销其裁定，无论是被申请人所主张的本次裁决并未在根本上解决问题，还是对证据及司法鉴定结论有所取舍、仲裁裁决书内容存在不确定等，均不属于仲裁裁决可撤销事宜。
【结语和建议】
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同划分为调整物权关系的民事合同，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》则倾向性将其划入行政协议范围，也有最高院法官撰文认为国有土地出让合同应属于行政协议，由行政诉讼管辖。总体来看，司法实践层面，特别是最高院层面，对此并未形成统一意见。目前，支持将国有土地出让合同作为民事争议审理的理由主要包括：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》并未明确国有土地出让合同属于行政协议;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对于其实行前发生的纠纷不具有溯及力。作为律师，在帮助当事人选择仲裁方式解决国有土地出让合同纠纷时，在诉讼请求的表述上应予以注意，避免因涉及行政管理只能诉讼而不予仲裁或申请撤销仲裁裁决。
新型犯罪的细节性辩护
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：刑事辩护
法院判决时间： 2017 年 1 月 19 日
法院名称：南京市玄武区人民法院
代理律师姓名：薛印洋
律师事务所名称： 江苏薛济民律师事务所
供稿：江苏新高的律师事务所，政府法律服务组
【案情简介】
2015年6月至11月间，被告人陈孝波为了非法牟利，编写了“y001邮箱密正软件”、“y002邮箱注册支付宝检测软件”、“y004支付宝邮箱找回登录密码软件”、“y005支付宝邮箱找回支付密码软件”等46种软件，上述软件具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能，上述软件被用于非法侵入由淘宝(中国)软件有限公司开发的支付宝网络金融服务信息系统。
【代理意见】
根据刑法规定及相关司法解释，“提供”相关软件的行为才是涉嫌犯罪的行为，如果涉案的软件系陈孝波自己检测之用或用于补卡，就不应当认定为犯罪数额或不应重复计算数额。玄武检察院认定的1277人次中包含了陈孝波用于检测或补卡的数量即未销售的卡密数量292人次，故应予扣除，剩余为985人次。
另外，对于刑法第二百八十五条第三款规定的专门性程序、工具难以确定，也应当委托省级以上相关部门检验，由司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况加以认定(见两高法释【2011】19号第十条)。
【判决结果】
以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处被告人陈孝波有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
【裁判文书】
(2016)苏0102刑初416号刑事判决书
【案例评析】
2016年11月15日下午开庭当天，江苏省公安厅党委副书记，南京市副市长、公安局党委书记、局长孙建友率市公安局党委班子成员，在市法院党组副书记、副院长孙道林的陪同下，来到玄武法院旁听该案的庭审。合议庭由该院刑庭庭长徐海及两名审判员组成。庭审中，辩护人成功将公诉人认定的1277人次减少到985人次，并指出本案中专门性程序、工具难以确定的情况下，应当委托省级以上相关部门检验，由司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况加以认定。
【结语和建议】
由南京市公安局玄武分局利用侦查手段查取的被告人硬盘数据的说明、支付宝的交易记录、支付宝开发者管理后台计算机凭证以及由南京市公安局网络安全保卫支队出具的电子证据检查笔录、远程勘验工作记录都对该案的定罪量刑起到了关键的作用，但同时也存在案件中“专门性程序、工具”未经省级以上相关部门检验认定的瑕疵，正如孙建友指出“我们要通过庭审回过头来看，公安在执法程序、执法能力上存在的差距与不足。”
另外，孙建友局长在旁听结束后，根据庭审了解到的被告人陈孝波因家庭困顿无助才走上犯罪道路的事实，在公安局系统内发起捐助活动，为陈孝波筹集了多达3万余元的善款并交付，在深深感化被告人的同时，也对其返乡生活创业起到了极大的帮助。
江苏环胜铜业有限公司诉中国人民财产保险股份
有限公司靖江支公司保险合同纠纷案
案例类型：律师诉讼案件
业务类别：信用保险合同纠纷
法院民事调解结案时间：2018年12月25日
法院名称：江苏省靖江市人民法院
代理律师姓名：强文瑶、李开燕(实习律师)
律师事务所名称：江苏新高的律师事务所
供稿：江苏新高的律师事务所、保险组
检索主题词：保险合同、出口信用保险、交易真实性、纠纷先决条款
【案情简介】
2017年2月，江苏环胜铜业有限公司(下称环胜公司)向中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司(下称人保靖江支公司)投保短期出口贸易信用保险小微企业综合保险，被保险人为环胜公司。
环胜公司向人保靖江支公司报案称其向国外买方Encore公司出口铜带，共计13.4475吨，总金额USD 109664.36，付款期限为2017年12月28日。国外买方Encore公司通过邮箱通知将既定到货港美国休斯敦港变更为阿联酋迪拜，2017年11月29日环胜公司将货物运出报关，付款期满后买方一再拖延付款，并于货物到港后将货提走，之后失联，故环胜公司依据投保的出口信用保险向人保靖江支公司提出索赔，请求支付保险赔偿款109664.36美元。
人保靖江支公司经过委托海外渠道调查事故情况，从渠道回复的邮件和相关报告书等材料显示案涉销售合同真实性和有效性存疑，所谓的国外买方很可能系诈骗团伙，冒名Encore公司并使用伪造的邮箱与环胜公司签订协议骗取货物。人保靖江支公司认为，案涉销售合同真实性有效性存疑，不符合出口信用保险的承保范围，故通知环胜公司不能索赔。环胜公司不服，故提起本案诉讼，要求人保靖江支公司支付赔偿款761070.66元。
与案件相关的事实还有：
1、本案投保单、保险单中争议的处理条款内容均为“提交北京仲裁委员会仲裁”;
2、本案保险单中保险人盖章处加盖的均为“中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司承保业务专用章”，即泰州市分公司系订立保险合同的相对人;
3、本案基础法律关系系被保险人环胜公司与国外买方Encore公司之间的买卖合同关系，其中合同签订、货物运输、交货验收等关键流程均发生在国外，证据也系境外形成，境外调查难度较大，且调查获得的证据还需办理公证和认证手续。
4、保险条款适用范围第三条约定本保险合同承保同时符合以下条件的出口贸易：(二)销售合同真实、合法、有效……。保险责任第四条约定因下列风险引起的直接损失……承担保险责任(一)商业风险，包括：买方拖欠货款;责任免除第五条约定保险人对一下损失不承担赔偿责任：(四)2、买方的代理人破产、违约、欺诈或其他违法行为引起的损失;第六条：下列损失保险人也不负责赔偿(一)被保险人和买方就销售合同及相关债权债务关系发生争议的应收款，除非被保险人提供法院生效判决或者仲裁机构生效裁决证明未来能够收回该合同项下的应收款，或者经保险人事先书面同意后被保险人解决了该争议。
【代理意见】
由于本案现有证据尚显不足需补充进行调查，同时拟提交法院的证据大多系境外形成，需经过公证和认证手续，均需较长时间予以准备。鉴于法院确定的举证期限内无法完成上述公证和认证手续，律师向法院提交了异议书，要求法院审定仲裁条款的效力以决定本案是否仍然由人民法院审理或驳回环胜公司起诉由仲裁委员会仲裁，为境外收集证据争取时间。
一、环胜公司的损失不属于保险理赔范围
环胜公司诉请理赔则首先应当提供证据证明案涉销售合同真实、合法、有效，属于案涉出口信用保险的承保范围。
1、案涉交易是否真实
国外买方Encore公司已出具声明，表示公司从未有过国际销售交易，案涉交易从未发生，交易文件也是虚假的。被保险人环胜公司申报买方系Encore公司，即保险人承保的系买方Encore公司的风险，但是显然实际提货人并不是Encore公司或其合法的授权委托人，实际提货人不是该笔交易项下在人保靖江支公司投保的合格的买方，不属于保险理赔范围。
另外经过调查，环胜公司系与Encore公司首次合作，但在有条件核实合作方身份的情况下并未进行基本的核实义务，导致本次事故发生。具体表现在：销售合同中Encore公司的地址与该公司官网公布的实际地址、注册地址均不相同;该公司在阿联酋并无分公司，与买方所称的更换收货地址至阿联酋分公司明显不符;Encore公司公布的管理者中并无联系人William，而William自称其为Encore公司的经理;William使用outlook邮箱与环胜公司沟通合同订立事宜，该邮箱属于开放注册邮箱，任何人均可注册账户，但环胜公司并未通过其他方式核实其身份、是否获得公司授权;双方系首次交易，但约定的付款方式为提货后一个月内全额电汇，未要求买方支付任何垫付款，不符合一般的商业逻辑，也是导致本次事故的重要原因。
2、案涉交易是否有效
环胜公司提供了双方签章的销售合同、Encore公司官网公布的邮箱发来的变更收货信息的邮件证明与其缔约的相对方系Encore 公司。但从形式上看，销售合同第七条约定“signed and stamped”(签字盖章)合同生效，但该合同只有盖章而无签字，按照合同条款约定因缺乏授权代表签字该合同并未生效;出口货物报关单、货运提单也未显示收货人即Encore公司，无法证明Encore公司在案涉买卖关系中的身份为买方、收货方。
从双方订立销售合同的过程来看，环胜公司在定约时有义务核实相对方的身份，特别是本次业务双方系首次合作，未见环胜公司提供William系Encore公司的员工或授权委托缔约人员的任何证据，William代理公司签订销售合同的行为很可能系无权代理，按照《合同法》第48条的规定，除非Encore公司在期限内追认，否则该行为对其不发生效力。结合上述Encore公司的声明，显然并未对本次交易进行追认，该销售合同对Encore公司不发生效力。
二、本案应当适用纠纷先决条款，保险人享有暂时性的抗辩权
保险条款第六条约定被保险人和买方就销售合同及相关债权债务关系发生争议的应收款应提供法院生效判决或者仲裁机构生效裁决证明未来能够收回该合同项下的应收款，即应当先行通过诉讼或者仲裁将应收账款进行确认。本案并非单纯的买方因为信用原因拖欠或无法支付账款，而是Encore公司是否为案涉买卖合同关系相对人、Encore公司是否针对该笔贸易承担付款义务尚未得到确认，环胜公司应当先行通过诉讼或者仲裁确定适格的“买方”(款项支付的义务人)。
【调解结果】
一审法院调解结案：
被告一次性补偿原告385000元。
【裁判文书】
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司一次性补偿原告江苏环胜铜业有限公司385000元，约期于2019年1月28日前付清，款项汇至原告开设在中国工商银行靖江支行营业部的账户内，账号为1115120109000096901;
二、双方就本案再无任何争议;
三、本案受理费11411元，减半收取计5705.5元，由原告负担(已交纳)
【案例评析】
从案件初步调查和证据来看，本案系典型的国外买方欺诈，导致国内卖方无法收回货款从而导致保险事故发生。随着我国对外贸易的活跃和快速发展，此类纠纷并不在少数。实务中囿于一方主体涉外，在调查案件事实、证据公证认证、国外主体应诉等方面难度较大付出的成本也较高，保险公司少有获得胜诉判决。本案的特殊之处在于保险人有较为强大的国外调查渠道，拥有查明案件事实的能力和实力，故案件代理之初律师即向法院提出异议，主张本案应当由仲裁机构仲裁，为国外的调查争取时间。但是由于本案事实认定和法律适用上存在较大争议，故最终建议与对方调解。
1、案涉销售合同的真实性存在一定争议
环胜公司已经提供相应的买卖合同、发货证据初步证明案涉交易真实存在且已履行合同约定义务，审判实务中法院一般会认定其举证责任已完成，若保险人主张案涉交易不真实需提供反证推翻上述事实，举证责任要求较高。从人保靖江支公司现在掌握的证据来看，抛开证据程序效力不谈，仅凭利害关系人Encore公司的律师函、信用调查报告证明案涉交易虚假或者不真实效力存在瑕疵且证明力尚显不足，尚需补充提供证据证明。
2、案涉销售合同的有效性也存在一定争议
环胜公司提供了双方签章的销售合同、Encore公司官网公布的邮箱发来的变更收货信息的邮件证明与其缔约的相对方系Encore 公司。从形式上和签约过程来看，销售合同明显瑕疵如：第七条约定“signed and stamped”(签字盖章)合同生效，但该合同只有盖章而无签字，按照合同条款约定因缺乏授权代表签字该合同并未生效;出口货物报关单、货运提单也未显示收货人即Encore公司，无法证明Encore公司在案涉买卖关系中的身份为买方、收货方;本次业务双方系首次合作，未见环胜公司提供William系Encore公司的员工或授权委托缔约人员的任何证据，William代理公司签订销售合同的行为很可能系无权代理。
但是，环胜公司可以主张其已按照合同约定发货，货物已被买方提走，双方存在事实上的买卖合同关系进行抗辩，且Encore公司官方网站公布的邮箱曾向环胜公司发送过变更收货信息的邮件，可以代表公司的意思表示。另外，贸易合同是否有效目前律师系根据中国法进行分析，在案涉交易背景下，根据美国法律确定贸易合同是否有效目前无法确认。
同时Encore公司系案涉买卖合同纠纷的利害关系人，其出具的声明的行为存在一定的可能性确实是为了逃避支付货款而有意为之。另，关于买卖合同是否有效的问题，法院在审判实践中更为关注的贸易的真实性，而非形式的有效性。
3、本案是否应当适用纠纷先决条款存在一定的不确定性
首先法院一般会认定纠纷先决条款系免责条款，着重考察保险人是否作出足以引起投保人注意的提示并对该条款内容作出明确说明。在本案中被告即保险人尽到了提示说明义务。另一方面在适用该条款时法院一般会重点关注“就销售合同及相关债权债务关系发生争议”的范围如何界定，总体而言，法院对于纠纷先决条款适用的条款审查较为严格。
律师认为本案并非单纯的买方因为信用原因拖欠或无法支付账款，而是Encore公司是否为案涉买卖合同关系相对人、Encore公司是否针对该笔贸易承担付款义务尚未得到确认，环胜公司应当先行通过诉讼或者仲裁确定适格的“买方”(款项支付的义务人)并且该买方属于保险人承保的“买方”。但本案适用纠纷先决条款的前提仍然是在环胜公司已经提交证据证明双方存在销售合同且其已实际出运货物的情况下，保险人能够提出反证证明案涉销售合同无效、不真实，举证要求较高。
【结语与建议】
出口信用保险是承保出口商在经营出口业务的过程中因进口商的商业风险或进口国的政治风险而遭受的损失的一种信用保险，是国家为了推动本国的出口贸易，保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非赢利性的政策性保险业务。出口信用保险承担的风险特别巨大，且难以使用统计方法测算损失概率，故而该险种的政策支持和政策导向比较明显。
但随着该险种的推广和发展，一系列问题也逐渐凸显，最为明显的就是出口商认为有保险公司托底，在业务开展和办理过程中反而不再注重出口风险的管控，其实与出口信用保险设立的目的背道而驰。在出口业务的办理中，被保险人仍然应当秉持最基本的诚实信用原则，树立最基本的风险防控意识，在尽力促成对外贸易的同时守好自身企业的交易安全，才能共同促进国家对外贸易的良性健康发展。
南京苏宁房地产开发有限公司苏宁环球购物中心
与南京大唐置业有限公司合同纠纷案
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：民事诉讼
法院判决时间： 2018年 12 月25日
法院名称： 江苏省南京市鼓楼区人民法院
代理律师姓名：吕菁
律师事务所名称：江苏新高的律师事务所
供稿：江苏新高的律师事务所，房地产与基础建设组
检索主题词： 律师 合同 违约责任 诉讼
【案情简介】
2015年，南京大唐置业有限公司(以下简称“大唐公司”)为承建湖南路地下商业街项目，对湖南路沿线进行围挡施工，该围挡阻碍了南京苏宁房地产开发有限公司苏宁环球购物中心(以下简称“苏宁公司”)的正常经营，故双方达成补偿协议。但大唐公司并未按补偿协议向苏宁公司给付补偿款，且严重拖延施工工期，导致苏宁公司在无法获得合理补偿情形下，还蒙受巨大经营损失。故苏宁公司向南京市鼓楼区人民法院起诉，请求大唐公司给付拖欠的补偿款，并承担违约责任。案件经两审终审，两审法院均认定大唐公司违约行为属实，依法应承担违约后果。2018年5月23日，苏宁公司向鼓楼区人民法院申请强制执行，执行款扣划完成后。但大唐公司突然于5月31日要求查封案件执行款，导致苏宁公司无法获赔。随后，大唐公司起诉苏宁公司要求赔偿工期延误损失。
【代理意见】
大唐公司起诉苏宁公司要求赔偿工期延误损失的案件，系大唐公司为阻碍前述案件执行发起的恶意诉讼，该案诉请没有事实及法律依据。理由如下：
(一)苏宁公司对门前广场享有土地使用权，大唐公司在未与苏宁公司达成补偿合意，也未给予补偿款前，擅自在苏宁公司用地红线内打桩设置围挡，侵犯了苏宁公司土地使用权和收益权。
(二)案涉协议已经约定了双方的履行顺序，即大唐公司付款义务在先，苏宁公司配合施工义务在后。因此，在大唐公司未履行付款义务时，苏宁公司有权就未付款行为与其进行交涉。
(三)大唐公司已出具《关于湖南路地下商业街工期延长的一封信》，信中明确工期延误原因为：1、大量无主、不明管线，需要排查、洽谈、迁移;2、高压电缆的改迁方案需经专家论证，于2016年5月才获批准施工。故大唐公司所述其变更施工方案并产生损失均与苏宁公司无关，无权要求苏宁公司予以赔偿。
(四)大唐公司至今未能提供与案件存在关联性及损失的证据。苏宁公司认为，案件审理至今已近两年，截止今日，在法院已给予其法定举证期限后，大唐公司仍不提交证据，证明其主张与苏宁公司存在因果关系，故依法应承担举证不能的法律后果。
【判决结果】
法院判决驳回大唐公司的全部诉讼请求。
【裁判文书】
(2018)苏0106民初6106号民事判决书
【案例评析】
本案源起于双方之间的合同纠纷，系苏宁公司作为原告提起诉讼的关联案件，大唐公司违反诚实信用原则，拒不履行合同义务，在法院终审判决之后仍不履行合同义务。 大唐公司无相关证据支持其诉讼请求，工期延误的主要原因在于自身施工不当。大唐公司发起的诉讼明显具有恶意，浪费司法资源。南京市鼓楼区人民法院在查清案件事实的基础上，严格适用法律关于违约损害赔偿的相关规定，判决逻辑清晰、说理充分。
【结语和建议】
此案表面上看系事实繁杂的合同违约责任纠纷，实质为大唐公司故意逃避义务的恶意诉讼。诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则。该原则是对民事主体从事民事活动最基本的要求。本案带来的启示是民事主体应本着诚信原则进行民事活动，尊重司法裁判，积极履行自身义务;此外，诉讼当事人应主动与法院沟通，说明案件情况，积极采取措施维护自身权益。
郑子进诉吴国林、南京常盈商贸有限责任公司、
江苏丰汇源新农村建设发展有限公司、
江苏赛诺思科医疗科技有限公司、
江苏丰科超声电机科技有限公司
和吴谦民间借贷合同纠纷案
案例类型：律师诉讼案例
业务类别： 民间借贷纠纷
法院判决时间：2019年3月28 日
法院名称： 最高人民法院
代理律师姓名：迟桂荣、罗斌
律师事务所名称：江苏新高的律师事务所
供稿：江苏新高的律师事务所，高端商事诉讼与仲裁组
检索主题词：民间借贷、抵押担保范围、借款用途
【案情简介】
本案是一起复杂的民间借贷纠纷案件，委托人曾与被告吴国林协商借款事宜，先签订了公司主体之间的借款合同，作废该合同后又签订了自然人主体之间的借款合同，其他被告为担保人，借款本金金额为1.3亿。因主债务人未能按照合同约定还款，故委托人作为原告起诉被告和各担保人，要求立刻还款。委托人因主债务人未按期偿还利息前来咨询，承办律师敏锐发现合同主体与履行主体之间的差异，立刻提出法律意见，采取补救措施，积极补证，避免可能出现的风险。后诉讼中发生的被告抗辩情形，完全在承办律师事前分析的范围内，诉前补证起到了极大的风险防范作用，本案历经一审、二审及再审。除主体问题，还涉及抵押担保范围在合同约定与他项权证登记不一致的情况下，如何认定抵押担保优先权等法律问题，实践指导意义较强。
【代理意见】
二审代理意见(部分摘录)
一、上诉人郑子进的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。主要原因是：
1、涉案相应房产登记簿登记内容(南京市不动产登记中心调取的案涉抵押房屋的登记信息以及案涉抵押房屋抵押登记申请书)与抵押合同第四条约定明确且一致，担保范围为主债权及利息。而一审法院没有考虑该点，仅据他项权上记载的债权数额只认定了借款本金部分在抵押担保范围，未认定相应利息部分的也应属抵押担保的范围，是错误的。
2、依据《物权法》17条规定，当他项权证上记载的债权数额、担保范围等与登记簿不一致时，应当以登记机关登记簿的记载为准，不能以他项权证为准。
3､另外，债权数额与抵押担保范围是两个不同的概念范畴，这从以下方面可知：
(1)《担保法》第三十九条第一款将主债权数额与抵押担保范围并列使用，其内容为：抵押合同应当包括的内容，其中第一项为被担保的主债权种类、数额，第四项为抵押担保的范围。
(2)《担保法》第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
(3)全国人大法工委对《物权法》第173 条担保范围的说明，主债权是指债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的原本债权，相对于利息和其他附随债权而言，不包括利息以及其他因主债权而产生的附随债权。
故他项权证上记载的债权数额不等于抵押担保范围，一审法院以他项权证记载否定双方抵押合同的约定以及物权登记簿上的记载内容，是不对的。
4､按现行行政法规规定可知，他项权证登记的“债权数额”仅指被担保主债权的数额，并非担保的全部债权数额的总和。若以此认定优先受偿权的范围无疑会减损抵押权人的合法权益，违背当事人意思自治原则，也不利于交易稳定。
现行具体行政法规定如下：
(1)《房屋登记簿管理试行办法》(建住房〔2008〕84号，2008年5月6日)第九条规定，房屋登记簿的房屋权利状况部分，记载房屋所有权、他项权利等有关情况，房屋他顶权利应记载内容包括被担保主债权的数额、担保范围等。该办法所附的《房屋登记簿记载内容说明》规定登记簿记载的内容“被担保主债权的数额”应记载被担保的主债权金额，“担保范围”记载抵押合同中约定的担保范围，可以是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等;抵押合同未约定的，记载未约定的事实。
可见，按上述职能部门的要求，他项权证应分别记载债权数额和担保范围，二者的内容不同，但实际操作中，发现现有他项权证只记载了债权数额，而未记载担保范围，一审不能因为行政登记部门的没有严格依法依规从事，而否定抵押权人的利益，错将债权数额记载等同于抵押担保范围。
(2)《房屋权属证书、登记证明填写说明》，住建部建办住房2008年5月27日(2008)36号文根据《房屋登记办法》、《房屋登记簿管理试行办法》的规定，制作了统一的2008年版房屋权属证书、登记证明式样。该《房屋权属证书、登记证明填写说明》中对《房屋他项权证》填写说明规定了“债权数额”应填写的内容，即一般抵押权填写登记簿记载的“被担保的主债权的数额”。
(3)国土资源部2015年国务院颁布的《不动产登记暂行条例》以及国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》说：为落实国务院关于统一登记簿册的要求，根据《不动产登记暂行条例》(以下简称《条例》)的有关规定，部制定了不动产登记簿证样式(试行)，附件1《不动产登记簿样式及使用填写说明》，填写说明第二大项不动产权利及其他事项登记信息中第 10点抵押权登记信息，对于【被担保主债权数额(最高债权数额)】的说明中仍是“填写被担保的主债权金额。”附件5《不动产登记申请审批表使用和填写说明》中对于【被担保债权数额(最高债权数额)】的说明仍是“填写被担保的主债权金额。”
结合上诉人提供的证据，抵押权登记申请书上关于“被担保的主债权的数额”一项所记1.3亿，按上述规定仅是指本案所涉主债权的本金，不是抵押担保的全部内容。并且同一份抵押权登记申请书上关于担保范围也有明确记载，即：主债权及其利息。可见，利息应做为抵押担保的范围，一审未认定错误。
代理人认为据上述规定可知：他项权证上所列的“债权数额”就是“被担保的主债权的数额”，这仅是相关职能部门为便捷的“缩写”，这也有相关规定明示其真实含义，一审法院不能无视相关法律规定，擅自裁判减少抵押权人的合法利益。更不能因相关职能部门的不完善的系统设备局限等，缺漏登记事项，而损害抵押权人的利益。若按一审思路，仅以他项权证或不动产登记簿上记载的“债权数额”作为担保范围的，实际上等于否定了抵押权制度中的担保范围这个概念，即利息、实现债权的费用等原本属于担保范围的随附债权都成为了法律上的摆设，那么势必减损了所有合法抵押权人的利益。
二、关于《担保法》司法解释第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”如何理解和适用的问题。
1､代理人认为首先这是2000年最高院的一份司法解释，其效力不足以对抗在后的2007年物权法的规定。从新法优于旧法的角度，物权法17条优先，从司法解释与法律本身的效力看，后者也大于前者。
2、最高人民法院(2015)执复字第38号裁定书认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，他项权证记载的权利数额与抵押担保范围系不同事项，当抵押合同对于抵押担保范围进行明确约定的情况下应依照合同约定执行。
3､除上述最高院案例外，还有大量司法实践中认为即便不动产登记簿上所载明的“债权数额”为本金，仍应按照抵押合同中所载的担保范围认定优先受偿范围，即不动产登记簿上的“债权数额”并非担保范围的上限，本案应依法认定相应利息部分为抵押担保范围，上诉人对利息部分享有优先受偿权。
各地相关规定如下：
(1)2015年《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》第11 条认为，在合同中约定的担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金时，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现，登记效力应涵盖合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。
(2)2015年上海市高院发布的2014年度金融商事审判十大案例(2013)沪一中民六(商)终字第315号案中确立了指导裁判思路：一般抵押权设立登记的，权利证书上记载的“债权数额”仅是设定抵押时担保的主债权本金数额，与抵押担保范围是两个不同的条款。债权人主张按抵押合同约定的担保范围内的全部债务行使优先受偿权的，法院应当予以支持。
(3)2016年北京市四中院在《金融借款合同纠纷审判白皮书》
就担保物权存续期间、抵押合同约定范围与登记内容不一致的情形如何处理时认为：“抵押合同约定的抵押范围通常包括债务本金、利息、逾期利息、诉讼费、实现债权的费用等，而房地产登记部门所登记的抵押权他项权利证书常常仅载明借款本金的数额。我们认为，金融借款合同涉及担保，应当遵循当事人意思自治原则和物权法定原则，物权法规定的担保范围不仅包括主债权还包括利息、违约金等，当事人在合同中对担保范围有明确约定的，虽然登记公示的他项权利证书只载明本金数额，仍应当按照双方抵押合同约定的抵押范围认定。”
综上所述，从最高院相关裁定到上海、北京、浙江等裁判思路指导，都遵从当事人意思自治原则和物权法定原则，不因现行登记方式存在需要调整之处，无视当事人的合法约定和真实意思表示，减损当事人的合法权益，应按照抵押担保合同上所约定的担保范围，认定优先受偿范围，该思路也应逐渐成为主流的司法裁判思路，并推动不动产登记的细化优化，这是符合维护交易秩序保障当事人合法权益的价值取向。
二审补充代理意见
针对争议焦点二，上诉人郑子进认为一审法院事实认定错误，本案应依法认定相应利息部分为抵押担保范围，上诉人对利息部分享有优先受偿权，一审利息的起算时间认定是正确的。常盈公司与吴国林的抗辩观点不成立。该部分具体观点详见代理意见。
1、从法院调取的最新不动产登记簿来看，登记事项“债权数额”已更正为“被担保的主债权数额”，表述更为准确，也证明了上诉人代理意见中，不动产登记簿以及他项权证上所记载的“债权数额”并不等于“债权总额”，其仅仅是被担保的主债权数额的观点，常盈公司和吴国林的观点没有事实和法律依据，不成立。
住建部《房屋登记簿管理试行办法》、《房屋权属证书、登记证明填写说明》，2015年国务院颁布的《不动产登记暂行条例》以及国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》，都明确“债权数额”仅指被担保主债权的数额，并非担保的全部债权数额的总和，而常盈公司无视的这些相关行政法规的明确规定，非将债权数额说成是抵押担保的全部数额，于法无据。常盈公司更无视本案抵押担保合同本身并非最高额抵押合同的法律性质，生搬硬套非说成1.3亿为最高债权数额，无事实和法律依据。若以此认定优先受偿权的范围无疑会减损抵押权人的合法权益，违背当事人意思自治原则，也不利于交易稳定。
2、债权数额与抵押担保范围是两个不同的概念范畴，同时法院最新调取的不动产登记簿登记事项“担保范围”一栏已变更为以抵押权人与抵押人约定为准，本案案涉抵押合同明确约定担保范围为“本金+利息”。故而也印证了上诉人代理意见中的观点，如果“债权数额”等于“担保范围”，那么等于无形降低和限缩了抵押人承担抵押担保责任的范围。常盈公司观点是错误的，没有法律依据。
3、关于7500万元出借款项利息部分的抵押权优先受偿起算时间，代理人认为一审认定正确。案涉借款协议系2015年3月28日签订的，常盈公司作为抵押担保人亦在借款协议上签字，抵押担保的主债权的债务履行期限约定明确，应从2015年3月28日起算。且从他项权证上明显显示2015年3月23日在先办理的7500万元的抵押权登记，抵押权人仍系本案上诉人郑子进，后因又签订了案涉借款补充协议再次办理抵押权，并不影响上诉人关于利息部分的优先受偿，故而一审对利息起算时间的事实认定是正确的，常盈公司的观点是错误的。
4、常盈公司援引的江苏省高院判例，时间过早没有证明效力，且不适用于本案，同时现在不动产登记簿登记事项表述明确，登记事项系“被担保的主债权数额”，“担保范围”以抵押权人与抵押人约定为准，不存在任何争议。
本案的事实特点是，房屋登记簿与抵押合同约定的担保范围都是主债权及利息，是一致的。同时上诉人郑子进援引的最新的最高人民法院(2015)执复字第38号裁定书的观点、以及2015年《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》、2015年上海市高院发布的2014年度金融商事审判十大案例(2013)沪一中民六(商)终字第315号案、2016年北京市四中院在《金融借款合同纠纷审判白皮书》中相应的司法实践观点，都认为即便不动产登记簿上所载明的“债权数额”为本金，仍应按照抵押合同中所载的担保范围认定优先受偿范围，即不动产登记簿上的“债权数额”并非担保范围的上限。
针对争议焦点三，代理人认为常盈公司的观点不成立，没有事实和法律依据，案涉借款合同发生至今，唯一的受害者即利益损失者即上诉人郑子进，付出1.3亿元借款，现有证据不足以证明有经济犯罪存在，如果说有欺诈，代理人认为是在常盈公司的公司的帮助下的吴国林实施的欺诈，因本案借款发生的前提就是常盈公司提供抵押担保，没有它的担保，郑子进不会出借这笔款项，现常盈公司违背诚信为免责，不惜编造出所谓的犯罪行为，扰乱视听，不成立。且据一审中法院调取的丰科公司帐号显示，常盈公司于借款补充协议签订不久，从吴国林处收取了45万款项，这说明其担保是有偿担保，更不能轻易免责。
针对争议焦点四，代理人认为案涉担保行为合法有效，常盈公司为免责所陈述的观点无事实和法律依据，不成立。
关于常盈公司所述郑子进未尽到监管义务、明知吴国林改变借款用途，无需承担担保责任的观点，是不成立的。首先其没有证据证明，吴国林未按照合同约定将所借款项用于经营而是用于借旧换新。至于对于偿还华夏银行贷款来解押，在有常盈公司盖章的借款协议中是明确约定的，常盈公司是明知的，是订立合同时各方明知应知的。上诉人郑子进已进行对资金使用进行了监管，按常盈公司申请的调取的银行的往来及现有打款凭证，所有出借款项，均是进入了吴国林指定的科技公司帐号，符合合同约定。至于款入指定公司帐号后如何使用，上诉人郑子进无权过问也无法核实，这是对上诉人的苛责。也是借款协议上的监管只是对出借人权利的设置而非义务的安排，对方无权据此要求免责，担保人要求免责无事实和法律依据。最高院(2006)民二终字第4号判决书等多份判决都认为：银行对借款人的主体资格是否已尽到审慎审查的注意义务，以及是否履行了贷款资金流向、用途等风险控制条款的跟踪调查和检查等问题，对借款合同和保证合同的效力不产生影响。该规定可以参照适用于本案。
再审代理意见：
关于再审申请人南京常盈商贸有限责任公司与被申请人郑子进民间借贷合同纠纷再审一案，案号为：(2019)最高法民申第362号，被申请人郑子进认为二审法院主要事实认定清楚，适用法律正确，再审申请人南京常盈商贸有限责任公司(以下简称“常盈公司”)再审理由不成立，应予驳回。受被申请人郑子进委托，发表代理意见如下：
一、常盈公司认为证据是伪造的观点不成立，其在原审二审中就提交各方已明知作废的借款协议，试图混淆视听，逃脱担保责任，是不诚信的。原审一、二审关于借款事实的认定正确，本案借款法律关系明确，被申请人郑子进是借款主体，故而其再审申请，应予驳回。
1、案涉《借款协议》、《借款补充协议》意思表示真实，借款主体明确。常盈公司事后单方解释违背借款发生时的合意，不诚信，应以现有一系列书证为准。
本案一系列书证都能够证明案涉《借款协议》的借款主体系郑子进。案涉借款协议、补充协议以及原审被告吴国林出具的收条、对账单、还款承诺书，常盈公司出具的董事会决议等，明确载明本案出借人为郑子进、借款人为吴国林，对帐单上相应担保人的公司法定代表人包括丰汇源公司的法定代表吴国林，本案借款关系发生在吴国林和郑子进之间，现有书证可以充分证明这一点，这是各方当事人履行过程中的真实意思表示，本案主体问题清晰明确。
2、从履行的情况来看，实际履行的也是案涉自然人之间的借款协议。常盈公司明知合同作废未履行，公司主体之间的借款协议合同权利义务已终止，却故意将案涉《借款协议》签订过程扭曲为通谋虚伪表示，没有事实和法律依据。
首先，废止《借款协议》情况，常盈公司法人黄明生是参与的，对该合同的作废不履行是明知的，相关证据被申请人在二审中已提交，现在却说应按照废止合同认定借款主体，明显违背事实。被申请人郑子进曾于2017年2月23日，告知其公司主体之间签订的合同已作废，要求其将废止《借款协议》拿回来，常盈公司法人黄明生表示已了解该情况，合同现在找不到回去找找再送过来。并且案涉借款协议与补充协议中约定应由常盈公司名下房产提供抵押担保，其真实意思表示就是如果不能办理抵押登记则借款合同不是实际履行，而登记的抵押权人为郑子进，说明履行的是案涉《借款协议》而非废止协议。如果按照常盈公司的观点，无法办理公司间的抵押登记，那么废止《借款协议》更不会被履行。
其次，案涉《借款协议》、《借款补充协议》与废止《借款协议》的主要条款都不相同，实际履行的也是案涉借款协议。两份合同从合同主体、担保人、标的额、履行期限和方式、利息、违约责任都完全不一致，两份合同根本不存在同一性和关系。合同履行过程中，按照借款人的申请，其中向江苏丰科超声电机科技有限公司支付借款4500万元，江苏赛诺思科医疗科技有限公司支付借款1000万元，与作废《借款协议》的履行方式也明显不同。具体两份合同差异，详见下表：
差异案涉《借款合同》、《借款补充协议》作废《借款协议》
出借人郑子进南京江东房地产开发有限公司
借款人吴国林江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司
担保保证人：江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司、江苏丰科超声电机科技有限公司、吴谦
抵押人：南京常盈商贸有限责任公司保证人：吴国林、南京常盈商贸有限责任公司
借款金额1.3亿5500万元
借款期限7500万元：2015年3月23日至2017年3月22日
5500万元： 2015年4月28日至2017年4月27日
2015年3月23日至2015年9月22日
利息7500万元：2015年3月23日至2015年9月22日，年利率18%。2015年9月23日至2017年3月22日，年利率15%。
5500万元：2015年4月28日至2017年4月27日，年利率15%。年利率18%
违约条款逾期部分按照本息千分之二一日支付违约金;
吴国林、吴谦转让两家保证人公司5%股权，作为担保逾期还款部分按银行同期四倍利率支付利息
最后，正常交易结构和借款模式的变化，不存在同谋虚伪表示，应以实际履行为准，申请人援引民法总则第143条，适用错误，该法条也不具有溯及力。
二、原审对于利息认定正确，借款合同为实践性合同，按照出借款项支付时间计算利息，以及对账单相应的约定，有事实和法律依据，申请人再审理由不成立，也不属于法定再审理由。
本案抵押登记办理的过程是有连续性的，申请人故意模糊案涉《借款协议》和抵押登记备案合同的关系，明显的逃避责任。签订案涉《借款协议》后，常盈公司曾为7500万元借款办理过一次抵押登记，后因借款金额增加，才又办理了本案的抵押登记，办理时为配合房产登记部门要求，而签订的制式合同，从再审开庭时常盈公司与被申请人都没有备案制式合同原件也可以明确看出，各方都准备按照案涉《借款协议》履行，并未留存本案合同。所以，应考虑该连续的过程，以及各方都是按照案涉《借款协议》实际履行的，该份合同才是各方的真实意思表示， 原审以此为依据认定借款利息是正确的。
三、关于常盈公司认为借款合同发生重大变更，无需承担担保责任的观点不成立，借款监管按照合同约定进行，其是出借人的权利而非义务，不能因此而免除保证责任。
被申请人郑子进已进行对资金使用进行了监管，按常盈公司申请的调取的银行的往来及现有打款凭证，所有出借款项，均是进入了吴国林指定的科技公司帐号，符合合同约定。至于款入指定公司帐号后如何使用，被申请人郑子进无权过问也无法核实，这是对被申请人的苛责。也是借款协议上的监管只是对出借人权利的设置而非义务的安排，对方无权据此要求免责，担保人要求免责无事实和法律依据。最高院(2006)民二终字第4号判决书等多份判决都认为：银行对借款人的主体资格是否已尽到审慎审查的注意义务，以及是否履行了贷款资金流向、用途等风险控制条款的跟踪调查和检查等问题，对借款合同和保证合同的效力不产生影响。该规定可以参照适用于本案。
四、常盈公司提供的新证据与本案无关，并且按照相关法律规定，即便存在过案涉抵押房屋权属的内部约定，抵押权设立也是有效的，并非再审申请法定理由的新证据，应予驳回。
首先，常盈公司提供的其相关证据材料与本案无关，该组证据的真实性无法确认，该部分证据中存在大量瑕疵，提供证据的形成时间久远，而几家公司在一二审过程中都未提出异议，常盈公司改制过程中债权债务如何承担也并未举证，被申请人有合理理由怀疑即便上述债权债务曾经存在，也可能是双方已解决的争议，此时提出实是为逃避债务。
譬如与南京市白下房产经营有限责任公司的证据中，无法证明南京市白下房产经营有限责任公司与南京市白下区房产经营公司合同主体之间的关系，且即便按照南京市白下房产经营有限责任公司的起诉状来看，其也是主张损害赔偿，而非物权。
其次，按照物权法定原则，案涉抵押房屋所有权为常盈公司，且已办理了抵押登记，依法有效。
《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
《物权法司法解释一》第十五条规定：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
按照上述法律规定，以及最高院相关司法判例，本案中不动产登记簿上明确显示所有权人为常盈公司，并且常盈公司在本利本案抵押权之前，从他项权证上可以看出也多次办理抵押，故而被申请人认为其是所有权人是合理的。而在未办理不动产登记公示前，不动产买卖双方之间的法律关系不具有公信力，不具有对抗善意第三人的法律效力。而常盈公司与其他几家公司关于房屋权属的约定，本就有严重问题，第三人与抵押人就抵押不动产内部约定的产权归属，不能对抗已依据物权公示权属状况办理抵押登记的抵押权人。所以，对于债权人而言，对不动产登记的信赖适用“善意推定”，不管常盈公司案涉房屋的权属情况到底如何，已进行不动产抵押权登记的，则抵押权人善意取得不动产抵押权。
五、原审程序合法，常盈公司提出的所谓的程序错误，被申请人认为不存在问题，并不属于法定再审理由。即便原审程序存在瑕疵，按照民诉法司法解释第四百零七条规定，以及最高院相关案例，不足以引起再审。
首先，原审程序合法，按照民事诉讼法第二百条规定，常盈公司认为的程序错误不属于再审理由。第二百条规定：当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;(十)未经传票传唤，缺席判决的;(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。该条系完全列举式条款，没有兜底条款，故而未被列举的情形不属于法定再审理由。
其次，即便原审程序存在瑕疵，按照民诉法第四百零七条规定，不足以引起再审。根据民事诉讼法司法解释第四百零七条规定：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。对于申请人提出的程序问题，具体回应如下：
1、各当事人已收到传票等诉讼材料，原审一审的送达程序正当。
按照最高院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第九条规定，向自然人户籍登记的住所、法人注册地送达，是有效的。同时，本案的特殊情况是，传票等材料原审被告吴国林已送达到，而其作为江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司、江苏赛诺思科医疗科技有限公司、江苏丰科超声电机科技有限公司的法定代表人，吴谦的父亲，上述其他被告应视为已送达。原审一审庭审时也对送达进行了释明，吴国林作为原审一审2017年6月28日询问笔录第2页第6行开始，一审法院对于送达情况已进行调查和说明，以及第三页第15行开始，被申请人曾对吴国林代理人的不实陈述提出过异议。原审一审2017年8月22日质证笔录第2页第9行，吴国林对送达问题对于一审法院的释明表示无异议。
2、常盈公司申请的调查取证与本案无关，故而法院未批准，无问题。
3、对于2018年5月29日的庭审，各方当事人都未申请证人出庭作证，法庭仅是向旁听人员了解情况，也并未作为事实认定的依据，故而无问题。
4、对于废止《借款协议》原件，被申请人向法院提交过原件，并有书记员签收记录，该证据双方已质证，对真实性都无异议，如未定卷可能仅是装卷时的工作失误，不足以影响再审。
六、本案债权已到期，按照案涉《借款协议》《借款协议补充协议》约定，利息每半年一付，而原审被告吴国林从未付过一期利息，已严重违约，被申请人也多次通过律师函催告，故而被申请人有权依据合同法第六十八条不安抗辩权要求吴国林还款，并要求担保人承担担保责任。
七、申请人关于被申请人多次放贷的观点不成立，申请人提交的证据材料主体与本案不一致，证据不足。而且本案借款是为了原审被告的经营生产所需，约定利息符合法律规定，申请人的观点没有事实和法律依据。
综上所述，被申请人认为，原审事实认定清楚，法律适用正确，再审申请人的理由不成立，请求贵院予以驳回。
【判决结果】
驳回常盈公司再审申请。
【裁判文书】
最高人民法院
民事裁定书
(2019)最高法民申362号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：南京常盈商贸有限责任公司，住所地：江苏省南京市秦淮区。
法定代表人：黄明生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹金俊，江苏鸿创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙文清，江苏鸿创律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：郑子进，男，汉族，1965年5月1日出生，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：迟桂荣，江苏新高的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗斌，江苏新高的律师事务所律师。
一审被告：吴国林，男，汉族，1966年9月20日出生，住江苏省南京市玄武区。
一审被告：江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司，住所地：江苏省南京市六合区。
法定代表人：吴国林。
一审被告：江苏赛诺思科医疗科技有限公司，住所地：江苏省东台市东台沿海经济区。
法定代表人：吴国林。
一审被告：江苏丰科超声电机科技有限公司，住所地：江苏省南京市六合区。
法定代表人：吴谦。
一审被告：吴谦，男，汉族，1988年6月27日出生，住江苏省南京市玄武区。
再审申请人南京常盈商贸有限责任公司(以下简称常盈公司)因与被申请人郑子进，一审被告吴国林、江苏丰汇源新农村建设发展有限责任公司(以下简称丰汇源公司)、江苏赛诺思科医疗科技有限公司(以下简称赛诺思科公司)、江苏丰科超声电机科技有限公司(以下简称丰科公司)、吴谦民间借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院作出的(2017)苏民终2077号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
常盈公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：(一)原审判决认定郑子进与吴国林之间存在借贷关系错误。案涉1.3亿元借款的实际出借人是南京江东房地产开发有限公司(以下简称江东公司)，借款人是丰汇源公司。两公司曾于2015年3月23日签订了借款协议，后因无法办理抵押登记，江东公司、丰汇源公司及常盈公司才合谋用郑子进和吴国林的名义签订了案涉《借款协议》和《借款补充协议》。在借款合同履行过程中，也是由江东公司实际支付借款，并由江东公司董事负责账户监管、催收利息等事宜。(二)案涉抵押合同为无效合同，常盈公司无需承担担保责任。1.江东公司与丰汇源公司之间的借贷合同违反了企业间禁止拆借的规定，故双方之间的借贷合同应属无效。而郑子进与吴国林之间的借款合同、郑子进与常盈公司之间的抵押合同均是通谋虚伪表示，亦属无效。2.即便认定郑子进与吴国林之间存在借款关系，因郑子进系借取江东公司巨额资金再转借给吴国林，违反了相关禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷的禁止性规定，且郑子进以借贷为主业，故郑子进与吴国林之间的借款合同也应属无效，进而作为从合同的抵押合同也无效。3.常盈公司提交的意向书、协议书、补充协议书、公证文书及发票等新证据，表明作为抵押物的江苏省南京市秦淮区淮海路36号房屋(以下简称案涉房屋)并不完全属于常盈公司所有，其中包含江苏省电影发行放映公司和江苏省南京市白下区房管所的部分产权，江苏省南京市白下区房管所所有的房产属于国有资产，故案涉抵押合同因在国有资产上设定抵押而无效。(三)因借款用途变更，常盈公司亦无需承担担保责任。1.《借款协议》中明确约定案涉借款用于工程开发及生产经营，而实际用途却为清偿债务，借款用途的变更致使常盈公司面临的市场风险远超出合同签订时的预期，违背了常盈公司的担保意愿。2.郑子进和吴国林擅自改变借款用途，实质上是形成了一个新的债权债务关系，类推适用《中华人民共和国担保法》第24条“由于借款人未征得抵押人同意，擅自改变借款用途，并将主合同履行期限缩短的，客观上使得抵押人承担责任的风险加大，抵押人可以免除抵押责任”的规定，常盈公司对该新债权债务关系不应承担担保责任。(四)原审判决对常盈公司担保范围的认定存在错误。1.常盈公司承担担保责任的主债权依据应为2015年7月2日在房产部门备案的《借款合同》，而不是案涉《借款协议》和《借款补充协议》。原审判决依据《借款协议》和《借款补充协议》计算借款利息错误。2.《借款合同》确定的还款时间为2017年7月1日，而郑子进本案起诉时间为2017年3月15日，郑子进的起诉侵害了常盈公司的期限利益。3.部分出借资金至2015年9月16日才离开监管账户，实际交付给借款人，该部分资金利息的起算应当以借款实际交付时间为准。4.根据他项权证和不动产登记簿的记载，常盈公司的担保责任范围应以1.3亿元为限。(五)原审法院程序违法。(六)二审判决的说理违背最高人民法院的相关指导意见。
本院经审查认为：(一)关于案涉1.3亿元的借贷关系如何认定的问题。合同具有相对性，仅仅是当事人之间的债权债务关系，一般不涉及第三人。本案中，郑子进与吴国林自愿签订案涉《借款协议》及《借款补充协议》，而后郑子进委托江东公司向吴国林指定的三家公司(丰汇源公司、丰科公司、赛诺思科公司)实际支付了1.3亿元借款，原审判决据此认定郑子进与吴国林之间已成立借贷关系，并无不当。常盈公司以江东公司与丰汇源公司曾签订过借款协议、江东公司代为支付了案涉1.3亿元借款、江东公司董事负责账户监管、催收利息等为由，主张江东公司与丰汇源公司之间就案涉1.3亿元借款存在直接的借贷关系，有违合同相对性原则，不能成立。
(二)关于郑子进与常盈公司之间抵押合同效力的问题。首先，郑子进、吴国林和常盈公司之间签订的《借款协议》和《借款补充协议》均是三方真实意思表示，合法有效。常盈公司自愿签订上述协议，并配合办理了抵押登记，现其又主张案涉《借款协议》和《借款补充协议》是通谋虚伪表示，有违诚实信用原则。其次，江东公司出具的受托付款说明书，表明其系受郑子进的委托向吴国林指定的单位付款。郑子进作为江东公司的法定代表人，其委托江东公司代为付款的行为并不符合吸收他人资金用于借贷的情形。常盈公司关于郑子进及江东公司以借贷为常业的主张，未能提交充足证据予以证明，不能成立。最后，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款的规定，抵押权可适用善意取得制度。本案中，案涉房屋登记在常盈公司名下，且常盈公司在《借款协议》中明确承诺该房屋无任何其他纠纷。后郑子进按约支付了1.3亿元借款，常盈公司配合办理了案涉房屋的抵押登记。在此情况下，即便案涉房屋的部分产权归属案外人，郑子进对该房屋的抵押权也因构成善意取得而有效。综上，原审判决认定郑子进与常盈公司之间的抵押合同有效，并无不当。
(三)关于案涉借款未用于约定用途，常盈公司是否可以免除担保责任的问题。首先，担保人担保的是主债务的履行，借款用途的变更与否并不影响担保人承担担保责任。其次，案涉《借款协议》中明确约定，郑子进先开具4000万元本票和1500万元本票两张，用于解押手续。由此可见，常盈公司对于案涉借款并未全部用于工程开发及生产经营是知情的。最后，常盈公司并未就郑子进出借的款项未用于丰汇源公司等生产经营进行举证。故原审判决认定常盈公司承担担保责任，并无不当。常盈公司关于类推适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定免除担保责任的主张，没有法律依据，不能成立。
(四)关于常盈公司担保范围认定的问题。本案中，常盈公司新提交的在房产部门备案的《借款合同》并不是双方实际履行的借款合同，原因在于：首先，郑子进与吴国林均没有持有《借款合同》原件，该原件仅有一份且存放于房产部门。其次，本案一、二审中，吴国林和常盈公司均未提交该《借款合同》，可见其并未认为该《借款合同》是三方实际履行的合同。最后，常盈公司主张案涉1.3亿元借款发生在江东公司与丰汇源公司之间，并认为郑子进与吴国林之间的《借款协议》《借款补充协议》和在房产部门备案的《借款合同》都是无效合同，现其又主张备案的《借款合同》是双方主债权依据，自相矛盾。因此，案涉1.3亿元借款的主债权依据是《借款协议》和《借款补充协议》，原审判决据此计息并无不当。常盈公司关于资金进入监管账户不能视为交付的主张，没有法律依据，借款进入监管账户并不代表借款人吴国林不能支配借款。案涉《借款补充协议》明确约定，常盈公司的担保范围为“包括但不限于本金1.3亿元及相应利息、违约金、实现债权的诉讼费、律师费及评估费等”。根据二审法院查明的事实，案涉房屋的不动产登记资料查询结果证明上“担保范围”一栏为主债权及其利息，且登记机关已将“债权数额”变更为“被担保主债权数额/最高债权数额”。据此，二审判决认定案涉房屋被担保主债权数额为1.3亿元，抵押担保范围包含本金及利息，亦无不当。常盈公司关于其担保责任应以1.3亿元为限，其不应对利息承担担保责任的主张，不能成立。
(五)关于原审法院是否存在程序违法的问题。经查，本案一、二审并不存在足以影响案件审理结果的程序问题。常盈公司关于原审法院程序违法的主张不能成立。
综上，常盈公司提出的再审事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，拟裁定如下：
驳回南京常盈商贸有限责任公司的再审申请。
审判长 尹颖舜
审判员 贾清林
审判员 张 颖
二〇一九年三月二十八日
法官助理 徐 晨
书记员 陈则羽
【案例评析】
本案在一审未支持部分诉请的情况下，二审法院现有司法实践观点都支持他项权证仅登记债权本金数额，不动产登记簿记载担保范围为本金及利息，以本金数为准的情况下，极为不利于原告，但代理人进行了大量的法律论证和与行政部门沟通的工作，最后实现了委托人的全部合法权益得到保护，改变了二审法院既有观点，并推动了南京市不动产登记部分对不动产登记簿登记项相关范式进行了变化，实现了良好的代理效果。同时在再审期间，再审申请人临时提供了大量新证据，代理人抽丝剥茧，当庭作出了迅速的反击，获得胜诉得到了委托人的高度赞赏。
【结语和建议】
代理律师在代理过程中，勇于挑战既有观点，最大程度保护委托人的合法权益，从现有法律规定与法理层面，进行深层论证，争取委托人的最大权益，才能有可能在每个司法裁判案件中，让当事人感受到实在的公平正义，也能从代理律师角度推动法治发展和前行。
董菊香与陈超芬、南京滕滕物流有限公司
健康权纠纷案
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：健康权纠纷
法院判决时间：2018年8月20日;2019年3月21日
法院名称：南京市江宁区人民法院;南京市中级人民法院
代理律师姓名： 钱志明、蔡玲玲
律师事务所名称：江苏新高的律师事务所
供稿：江苏新高的律师事务所、诉讼仲裁一组
检索主题词：健康权、违法分包、连带责任
【案情简介】
陈超芬驾驶的电动三轮车，沿镇东路由南向北行驶至“林西05”电线杆路段时，与董菊香发生了严重碰撞，造成了董菊香严重受伤。该事故经南京市公安局江宁分局交通警察大队认定，被告陈超芬负全部责任。另悉，电动三轮车的所有权人为南京滕滕物流有限公司。我方认为，陈超芬驾驶车辆发生交通事故，其应当承担相应的法律责任，车辆所有人南京滕滕物流有限公司亦应当承担连带责任。南京滕滕物流有限公司认为公司与陈超芬之间是承包关系，公司不需要对陈超芬的侵权行为承担任何责任。
【代理意见】
本案争议焦点在于南京滕滕物流有限公司是否应当对陈超芬的侵权行为承担连带责任。我方认为，根据《快递市场管理办法》、《快递暂行条例》，我国“对快递业务实行经营许可制度”，“未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务”，“取得快递业务经营许可的企业不得以任何方式将快递业务委托给未取得快递业务经营许可的企业经营，不得以任何方式超越经营许可范围委托经营”。本案中，南京滕滕物流有限公司以片区承包的形式将快递业务经营权承包给本案被告一陈超芬，因陈超芬未取得独立的快递业务经营许可，因此即便是承包关系，也系内部承包合同，但该合同在对外责任的承担上，属于无效合同，故南京滕滕物流有限公司应当承担相关连带责任。
【判决结果】
南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初8942号：一、被告陈超芬赔偿原告董菊香伤后的经济损失127127.9元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、被告南京滕滕物流有限公司对陈超芬上述第一项债务承担连带赔偿责任。
南京市中级人民法院(2018)苏01民终11030号二审维持原判。
【裁判文书】
南京市江宁区人民法院：本院认为，受害人因侵权遭受人身、财产损失的，赔偿义务人应当赔偿。本案中，被告陈超芬驾驶电动三轮车致原告董菊香受伤，经交通管理部门认定，陈超芬负事故全部责任，故陈超芬应承担相应的赔偿责任。《快递市场管理办法》第九条规定:“国家对快递业务实行经营许可制度。经营快递业务，应当按照《中华人民共和国邮政法》的规定，向邮政管理部门提出申请，取得快递业务经营许可;未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务”;第十一条第二款规定:“取得快递业务经营许可的企业不得
以任何方式将快递业务委托给未取得快递业务经营许可的企业经营，不得以任何方式超越经营许可范围委托经营。”被告滕滕公司未提供证据证实其取得快递业务经营许可，即便其取得快递业务经营许可，但其将快递业务委托给未取得快递业务经营许可的个人进行经营，且双方系内部承包合同关系，违反了《快递市场管理办法》的规定。肇事车辆双方虽陈述归陈超芬所有，但其与滕滕公司均未能提供证据证实肇事车辆的所有权情况，且滕滕公司为肇事车辆在中意保险公司投保了非机动车第三者责任保险，滕滕公司未对该车辆进行管理。综上，滕滕公司应与陈超芬承担连带赔偿责任。
南京市中级人民法院：本院认为，本案二审争议焦点是滕滕物流公司应否承担连带赔偿责任。《中华人民共和国邮政法》《快递市场管理办法》均规定经营快递业务应当取得快递业务经营许可，末经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。经查，滕滕物流公司在案外人洪勇未取得快递业务许可的情况下将中通快递南京新马群公司中海国际社区的业务承包给洪勇，允许洪勇以中通快递统一品牌、统一服务标准、统一价格结算、统一形象、统一运作模式及规章制度对外从事快递业务经营活动，系违法分包行为，故滕滕物流公司与洪勇签订的该承包合同对外不具法律效力。根据滕滕物流公司、陈超芬在审理中的陈述，案涉承包合同虽然以洪勇名义签订，但实际经营是由洪勇与陈超芬夫妻二人共同负责，陈超芬实际参与了快递派取业务，故应当认定陈超芬亦是承包合同的相对方。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责任限期改正，没收违法所得;导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，滕滕物流公司将快递业务承包给无快递运营资质洪勇、陈超芬夫妻二人，而陈超芬在驾驶电动三轮车运送快递返回的过程中致董菊香受仿，陈超芬应当承担侵权赔偿责任。同时，依据上述法律规定，滕滕物流公司应对董菊香因本次事故造成的合理损失承担连带赔偿责任。据此，滕滕物流公司主张其非案涉车辆所有人，陈超芬亦非其员工，其不应承担连蒂
赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【案例评析】
快递行业中是否签订承包合同就能免除快递公司的相应责任?
本案关于陈超芬应当承担赔偿责任，各方均无异议。但关于滕滕物流公司是否应当承担连带责任双方一致存在重大分歧。滕滕物流公司提供了自己与侵权人陈超芬的承包合同，以证明其与陈超芬之间是承包经营关系，陈超芬在承包经营过程中发生的问题应由其自行解决。但其忽视了我国对快递行业的监管，快递公司无权将快递业务外包给无资质的第三方。快递公司也不可能凭借一纸合同就阻断自己应当承担的责任。
本案赔偿责任主体是财产能力有限的自然人，因此为了最大限度的维护当事人的权益，将快递公司一并纳入赔偿主体，对保证当事人取得有效赔偿有重大意义。
【结语和建议】
针对此类健康权纠纷，在涉及第三方公司时，建议了解相关行业的监管规定。即便存在承包关系，根据相应的监管规定，承包合同对外不具法律效力。
李某某涉嫌强奸、抢劫、强制猥亵侮辱妇女的定性
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：刑事诉讼
法院判决时间：2019年3月27日
法院名称： 南京市中级人民法院
代理律师姓名： 刘光凯
律师事务所名称：江苏新高的律师事务所
供稿： 江苏新高的律师事务所、刑事二组
【案情简介】
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪一案，于2018年11月28日作出(2018)苏0111刑初55号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。
【代理意见】
一、一审判决认定被告人先后多次对被害人赵某实施强奸系事实认定错误、定性不当。
从被告人供述和被害人报案笔录以及侦查机关的谈话笔录综合分析可见，被告人和被害人系网友加校友关系而相识、后发展成为多次同居的男女朋友关系，在双方交往的过程中，被害人前后六次带上水果、零食主动来到被告人的住处、其中被害人陈述在被告人处住宿四到五次、正常发生性关系四次，爱抚、亲吻、抚摸胸部阴部多次，在双方交往期间、被告人陪同被害人逛街、购物、接送上学多次、其中被告人为被害人花300多元买了内衣、给了被害人1200元逛街、端午节给了520元、又给了770元旅游等等，双方在交往的过程中、有过花前月下的惬意、也有过外出兜风的浪漫，有过商场购物的快感、也有过接受礼物的幸福，有过相互裸体抚摸的刺激、也有过做爱带来的高潮和性福，但是学生毕竟是学生、双方之间由于缺少必要的沟通和交流、可能在做爱方式上不够和谐,所以被告的方式有些主动粗暴、被害人表现的有些被动腼腆，这一点并不奇怪，这符合中国传统女性的一贯表现、喜欢被动、希望被征服、想而不说、要说不要、心口不一、有好多夫妻结婚多少年都是这样度过的，所以才有了本案中被告人主动、粗暴的表达方式，才有了被害人嘴说不要、却六次主动送上门的反常现象，但是学生毕竟是学生、经济条件有限，当被害人提出说又要逛街购物的要求时、被告人嘴上答应了、并答应给被害人2000元，私下却让同伴何某警告教训一下被害人、让她以后花钱不要这样大手大脚，所以当其和被害人再次发生关系时得知被告人有很多高利贷、且贷款越来越多、拆东墙补西墙、消极悲观想死的情况后，被害人彻底失望了，原来心目中的高富帅现在变成了穷光蛋---累赘，原本期望的2000元逛街购物款也没有了，以后也不可能再给了，改怎么办、在和前男友商量后最终选择了报警，且从报警笔录显示只是对这一次性关系进行了报警，从而导致本案案发。
从以上案件基本事实分析：
1、被告人和被害人系网上认识的校友加男女朋友关系。
2、被害人应被告人邀请来到被告人住处、聊天的地点从客厅主动转移到卧室，作为大学生的被害人知道和应当知道会发生什么，其内心世界持希望或不反对的态度。
3、被告人实施的行为虽有粗暴、但这只是被告人做爱的表达方式，就像有的女性喜欢被虐待、被捆绑着做爱一样。
4、被害人虽然嘴上说不要、但内心是渴望或不反对的，不能仅凭口供上的不要来认定主观上是不自愿。
5、第一次发生关系以后的、被害人主动要求被告人陪同逛街购物、并接受被告人的现金衣物、礼物的行为足以说明被害人对这一次性关系是自愿的、乐意的、接受的、不反对的。
6、在被告人以无聊寂寞孤独为由要求被害人再次来被告人住处陪伴时，被害人主动带着水果、零食来到被告人住处、这时作为一个正常的成年人对来到被告人住处以后将要发生和可能发生的性爱、抚摸、口交等等情况是明知的、应知的、但是她仍然带着水果来了、说明她的内心世界是希望渴望性爱的，最起码说不违背她的本意。
7、被害人主动脱光衣服躺在床上并要求或接受被告人接吻、抚摸其胸部、阴部的行为本身就是对性爱的邀约和挑逗，是其渴望性爱的具体表现。
8、被害人前后六次主动来到被告人住处并过夜四到五次的事实进一步说明被告人的性爱并不违背被害人的本意，后一次是对前一次的认可和渴望。
9、我们都是执业多年的法律人，有谁见过多次送上门被强奸的，明知要被强奸还多次送上门的，那就不是强奸，而是自愿发生关系、属于情人关系或不正当两性关系，各有所图、各取所需。
10、本案之所以出现报案情况完全是因为被害人2000元希望泡汤、原本心目中的高富帅变成了穷光蛋，还可能成为债台高筑的累赘，被害人为了摆脱被告人以后可能给其带来的麻烦才选择的解决方式，所以其只对最后一次报警、并没有对以前几次报警，且报警时诉求只是把报警笔录完成、以后不想再和被告人有什么交集、而不是要求追究被告人的刑事责任。
以上事实足以说明一审判决认定的被告人对被害人赵某强奸不能成立、多次强奸更不能成立。
二、一审判决认定被告人构成强制猥亵侮辱妇女犯罪完全属于定性不当、依法不能成立。
从该起事实指控分析可见、被告人意图对被害人陈某、何某实施强奸的意图是很清楚的，那么在强奸过程中进行的乳交、口交行为是否应当另行刑法评价就成为本案定性的焦点，在这里我们需要明确强奸的内涵和行为方式到底是什么?辩护人结合张明楷等刑法大家的刑法理论和司法实践认为、强奸是在违背妇女意志的情况下实施的性行为、该性行为包括但不限于以下行为方式，如：捆绑、搂抱、亲吻、抚摸、口交、乳交、肛交、性交等等，抚摸、口交、乳交等行为方式只是最终性交的前奏，或者说是强奸行为的组成部分，当然不是必经程序，这要因人而异，各有不同，对成年妇女以插入作为既随和未遂的界限。
本案中被告人基于强奸的故意实施的口交、乳交行为结合被告人的其它做爱方式来看，口交、乳交是其强奸的组成部分，被告人在能犯的情况下基于被害人说处于生理期、故最终在口交之后自动终止了强奸行为，完全符合强奸终止的构成要件。这一强奸终止行为是基于强奸的故意、在同一时间、同一地点实施的连续行为，口交、乳交是被告人强奸的组成部分，不能割裂开来单独进行刑法评价，否则与起诉书指控的一二三起强奸犯罪是自相矛盾的，因为在该一二三起指控中，被告人同样对被害人在性交前后实施了口交、乳交和手指抚摸行为，且时间长度过夜，中间也是断断续续，但是一审法院并没有割裂开来分别按强奸既随和强制猥亵进行评价，所以如果把第四五起指控分别按强奸终止和强制猥亵侮辱进行分别评价，一与刑法理论相矛盾，二与一二三起判决自相矛盾，一旦判决书上网公示更会造成司法上的笑话，我们不能因为讨厌被告人的行为就实行欲加之罪、加重处罚。
三、一审判决认定被告人构成入户抢劫既遂、属于事实认定错误、定性错误。
1、被害人所在的房屋属于被害人的卖淫场所，这一点事实清楚、证据充分。但是认定为被害人正常生活居住的场所只有被害人陈述和房产证明，其它证据并不充分。
2、被告人的主观上只有敲诈的故意而没有抢劫的故意，客观上实施的行为也没有造成被害人一定的伤害后果、更没有达到足以让被害人交出财物的暴力程度。
3、被害人告知被告人的收费1500元是过夜卖淫的收费标准，而当天晚上被告人并没有过夜，故要回其中的部分合情合理。
4、行为人何某实际上也实施了嫖娼行为，并为此支付了300元嫖资，被告人李某某也实施了嫖娼行为，并支付了200元嫖资。双方之间符合卖淫女和嫖客的身份关系，正如一审公诉人在公诉意见中所说，如果能够认定双方属于嫖客和卖淫女的身份关系则不构成入户(见一审庭审笔录倒数第三页)
5、被告人要回的只是被告人所有的被被害人非法占有的被告人自己财产、被害人只有在履行了陪夜义务后、才发生财产权转移的后果，故被告人并没有拿到被害人财产。
6、被告人在嫖娼结束以后任然实际支付了被害人嫖资200元的行为足以说明被告人当时已经自动中止了犯罪的意图，双方之间履行的是嫖客和卖淫女之间的口头协议，而不是对被害人合法财产的侵害，故本案不构成入户抢劫、更不构成抢劫既遂。
四、一审判决没有充分考虑以下有利于被告人的量刑情节、量刑显失公正、弊大于利。
1、被告人是校园贷的受害人、且是在校学生。
2、被告人行为不合常理、不排除行为发生时被告人行为能力受限、精神存在问题的可能性。
3、被告人具有法定的主动坦白、自首、犯罪中止、赔偿损失、取得谅解、认罪认罚等法定从轻减轻处罚情节，但一审法院均不予采纳，显失公正、量刑过重。辩护人认为如不考虑以上情节，一不利于被告人劳教改造。二不利于挽救其他犯罪嫌疑人。三不利于其他嫌疑人投案自首和主动交代。四不利于以后法院的调解工作和被告人主动赔偿。总之弊大于利、望合议庭三思。
综上所述、辩护人认为一审判决错误，依法应予改判。
【判决结果】
原审判决认定上诉人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，部分量刑适当。审判程序合法。应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(二)项、第(四)项、第二百三十七条第一款、第二百六十三条第(一)项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下;
一、维持南京市浦口区人民法院(2018)苏0111刑初55号刑事判决对被告人李某某的定罪部分以及对被告人李某某犯强制狠亵、侮辱罪的量刑部分，即被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪以及被告人李某某犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销南京市浦口区人民法院(2018)苏0111刑初55号刑事判决对被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪的量刑部分以及对被告人李某某数罪并罚决定执行的刑期，即对被告人李某某犯强奸罪判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年;犯抢劫罪判处有期徒刑十一年，罚金人民币三千元，剥夺政治权利二年;对被告人李某某数罪并罚决定执行有期徒刑十八年六个月，罚金人民币三千元，剥夺政治权利四年。
三、上诉人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年;犯抢劫罪判处有期徒刑八年，罚金人民币三千元，剥夺政治权利二年。
四、上诉人李某某犯强奸罪、强制猥衰、侮辱罪、抢劫罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，罚金人民币三千元，剥夺政治权利四年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月20日起至2032年6月19日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳)。
【裁判文书】
江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2019)苏01刑终17号
原公诉机关江苏省南京市浦口区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某某，男，1994年10月20日出生于贵州省沿河土家族自治县，居民身份证号码522228199410201131，土家族，系南京信息工程大学学生，住南京信息工程大学学生宿舍。2017年6月20日因本案被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人刘光凯，江苏新高的事务所律师。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪一案，于2018年11月28日作出(2018)苏0111刑初55号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员杨云飞出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人刘光凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
一、强奸罪和强制猥亵、侮辱罪：2017年5月至6月间，被告人李某某先后将多名女大学生骗至其位于南京市高新开发区盘新路88号盘欣家园4幢1单元201室的租住处，强行与被害人发生性关系，并通过强迫被害人为其口交、乳交等方式进行猥亵、侮辱。
1.2017年5月至6月间，被告人李某某先后三次将被害人赵某某约至其位于盘欣家园的住处，通过掐脖子、持刀胁迫、语言恐吓等方式，违背赵某某意愿，强行与赵某某发生性关系，并强迫其为自己口交、乳交。
2.2017年5月29日下午，被告人李某某通过校园兼职招聘的方式，将被害人文某某骗至其位于盘欣家园的住处，采用掐脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式，强行与被害人文某某发生两次性关系。
3.2017年6月3日下午，被告人李某某通过校园兼职招聘的方式，将被害人陈某甲骗至其位于盘欣家园的住处，采用掐脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式，强行与被害人陈某甲发生两次性关系，并强迫陈某甲为自己口交、乳交。
4.2017年6月7日下午，被告人李某某通过校园兼职招聘的方式，将被害人陈某乙骗至其位于盘欣家园的住处，采用勒脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式，欲强行与被害人陈某乙发生性关系被害人陈某乙激烈反抗。李某某因陈某乙处在生理期，遂强迫陈某乙多次为自己口交以及采用抚摸乳房、阴部等方式对陈某乙进行猥亵，并在陈某乙口内射精，强迫陈某乙吞咽其精液。
5.2017年6月11日左右，被告人李某某与何某某(另案处理)预谋共同强奸一名女大学生。6月11日下午，李某某通过校园兼职招聘的方式，将被害人邱某某骗至其盘欣家园住处。被告人李某某与何某某采用掐脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式，欲强行与邱某某发生性关系，遭到邱某某拼死反抗。被告人李某某与何某某遂放弃奸淫意图，强迫邱某某为其二人“打飞机”(手淫)、为李某某口交、乳交，何某某强行亲吻、抚摸邱某某胸部，并用手指抽插邱某某阴部。
2017年6月19日，被告人李某某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
另查明，被告人李某某的亲属已对被害人赵某某进行了赔偿，并取得赵某某的谅解。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人李某某的供述和辩解、辨认笔录、人身检查笔录，被害人赵某某、文某某、陈某甲、陈某乙、邱某某的陈述、辨认笔录、人身检查笔录及照片，证人何某某的证言及辨认笔录，刑事摄影照片：接受证据材料清单、照片，扣押决定书、扣押清单照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，现场勘验笔录、复勘笔录，电子数据检查工作记录、远程勘验笔录，被害人文某某、陈某乙门诊病历，微信聊天截图，发破案经过、抓获经过，司法鉴定意见书，调解协议、谅解书等。
二、抢劫罪：被告人李某某与何某某(另案处理)预谋以嫖娼名义进入卖淫女家中持刀抢劫。2017年6月14日凌晨，李某某通过网络招嫖确定被害人黄某为作案目标，李某某伙同何某某携带刀具来到被害人黄某位于南京市秦淮区御道街小区26幢510室的住处，李某某指使何某某先行进入黄某家中与其发生性关系，李某某在门外等候。待何某某发生完性关系后，李某某在何某某的接应下进入黄某家中，两人通过掐脖子、持刀威胁、冒充警察吓唬等方式，从被害人黄某处劫得现金人民币1200元。
2017年6月19日，被告人李某某因涉嫌强奸被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述抢劫事实。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人李某某的供述和辩解及辨认笔录，被害人黄某的陈述及辨认笔录，证人何某某的证言及辨认笔录，人身检查笔录，刑事摄影照片，调取证据通知书、监控截图，房屋所有权证、土地使用权证等。
原审法院认为，被告人李某某违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强奸妇女多人，其行为构成强奸罪;被告人李某某以暴力、胁迫等方式强制猥衰、侮辱妇女，其行为构成强制猥亵、侮辱罪：被告人李某某以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪。被告人李某某在判决宣告以前一人犯数罪的，应当数罪并罚。被告人李某某伙同他人共同实施犯罪，系共同犯罪。被告人李某某归案后能如实供述强奸及强制猥亵、侮辱事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李某某在部分强奸犯罪中，能自动放弃犯罪，系犯罪中止，依法从轻处罚。被告人能对被害人赵某某进行赔偿并取得谅解，亦可酌情从轻判处。被告人李某某归案后，如实供述公安机关尚未掌握的抢劫事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人李某某在强奸犯罪中有强奸三人、其中一笔轮奸的法定从重处罚情节，对同一妇女多次强奸、携带凶器或者采用侮辱方式作案的酌定从重处罚情节;在强制猥亵、侮辱罪中有两名被害人实施强制猥亵犯罪的酌定从重处罚情节;在抢劫罪中有入户抢劫的法定从重处罚情节，预谋结伙抢劫的酌定从重处罚情节。根据被告人李某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度及其具有的法定、酌定量刑情节，依法对被告人李某某从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(二)项、第(四)项、第二百三十七条第一款、第二百六十三条第(一)项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年;犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑三年;犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，罚金三千元，剥夺政治权利二年;数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年六个月，罚金人民币三千元，剥夺政治权利四年。
宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。
上诉人李某某的上诉理由是：1.其对赵某某的行为不构成强奸罪;2.其对陈某乙、邱某某的行为不应构成强奸罪，仅构成强制猥亵、侮辱罪;3.其行为不构成抢劫罪。
辩护人的辩护意见是：1.上诉人对赵某某的行为不构成强奸罪;2.上诉人对陈某乙、邱某某的行为不应构成强制猥亵、侮辱罪，仅构成强奸中止;3.上诉人的行为不属于入户抢劫，也不构成抢劫既遂，应系抢劫中止;4.一审量刑过重。
出庭检察员认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对经一审庭审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人李某某违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，且强奸妇女多人、有一起系二人轮奸;李某某以暴力、胁迫等方法强制猥亵、侮辱妇女，其行为已构成强制猥亵、侮辱罪;李某某以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，且系入户抢劫。李某某伙同他人共同实施犯罪，系共同犯罪。李某某归案后如实供述公安机关尚未掌握的抢劫犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚、李某某归案后如实供述强奸及强制猥亵、侮辱的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。李某某在部分强奸犯罪中，自动放弃犯罪，系犯罪中止，依法从轻处罚。李某某对被害人赵某某进行赔偿并取得谅解，可酌情从轻判处。李某某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
关于上诉人李某某及其辩护人提出“李某某对赵某某的行为不构成强奸罪”的上诉理由及辩护意见，经查，李某某供称其先后三次在赵某某明确表示不愿意与其发生性关系的情况下，通过掐脖子、言语威胁恐吓以及让其朋友何某某吓唬赵某某的方式，强行与赵某某发生了性关系;被害人赵某某的陈述证明，其到李某某的住处去过六七次，二人有过亲密行为，但是其不愿意与李某某发生性关系，李某某也知道的，有三次李某某通过掐脖子、语言恐吓、持刀胁迫的方式强行与其发生了性关系，第三次还让一个男室友吓唬其;证人何某某的证言证明，2017年6月17日，李某某让其到他的出租房去掐一个女学生的脖子，之后其看见李某某掐那个女学生的脖子，后其在卧室听到李某某与那个女学生发生性关系的声音;发破案经过、抓获经过证明，2017年6月18日，赵某某到公安机关报警称被李某某强奸，后民警先后抓获李某某和何某某;李某某与赵某某的微信聊天截图证明，赵某某在微信中称被李某某强奸，李某某并未否认;民警对赵某某的人身检查笔录证明赵某某右胸上方有三道划伤;上述证据之间相互印证，足以证明李某某先后三次强奸赵某某的事实。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某某提出“其对陈某乙、邱某某的行为不应构成强奸罪，仅构成强制猥衰、侮辱罪”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人对陈某乙、邱某某的行为不应构成强制猥衰、侮辱罪，仅构成强奸中止”的辩护意见，经查，李某某供称其通过校园兼职招聘的方式将陈某乙骗至其在盘欣家园的住处，采用掐脖子、持刀威胁、语言恐吓等方式，欲强行与陈某乙发生性行为，因陈某乙用手抓住刀激烈反抗而放弃，后因陈某乙处于生理期，其遂强迫陈某乙为其进行口交，并强迫陈某乙吞咽其精液，几天后其采用同样方式将邱某某骗至其在盘欣家园的住处，与何某某预谋欲强行与邱某某发生性行为，因邱某某拼死反抗而放弃，后其与何某某强迫邱某某为其二人手淫，强迫邱某某为其口交、乳交何某某强行抚摸、亲吻邱某某;被害人陈某乙、邱某某的陈述，人身检查笔录、刑事摄影照片及证人何某某的证言与李某某的供述相互印证;上述证据足以证明李某某已经着手实施对陈某乙，邱某某的强奸犯罪行为，因二被害人激烈拼死反抗而自动放弃，继而对二被害人进行强制猥亵、侮辱，根据主客观相统一的原则，李某某的行为应分别构成强奸罪和强制猥亵、侮辱罪，其强奸罪系犯罪中止。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某某提出“其行为不构成抢劫罪”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人的行为不属于入户抢劫，也不构成抢劫既遂，应系抢劫中止”的辩护意见，经查，李某某供称其提出与何某某共同去敲诈一个卖淫女，其与卖淫女通过QQ聊天约定包夜1500元，后与何某某一起到达卖淫女所居住的小区，由何某某先进入卖淫女住处给卖淫女1500元后与卖淫女发生性关系，期间李某某与何某某保持联系，之后何某某开门让李某某进入卖淫女住处，二人共同对卖淫女实施掐脖子、持刀威胁等行为向卖淫女要钱，其间其还冒充警察吓唬卖淫女，后因卖淫女没有钱，其就让卖淫女将何某某给的1500元钱交出，卖淫女提出给她留下300元付给代为聊天的人，其与何某某从卖淫女处实际拿走1200元;何某某的证言、被害人黄某的陈述、人身检查笔录、房屋权属证及监控截图等证据相互印证，足以证明李某某与何某某预谋抢劫后进入被害人住所，入户后对被害人当场使用暴力、胁迫方法、当场劫得1200元的犯罪事实，二人的行为系入户抢劫犯罪，且已经既遂。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出“一审量刑过重”的辩护意见，经查，法律规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女多人的、二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役;以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的、处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，入户抢劫的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。一审法院根据上诉人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪的事实、情节、后果，结合其具有自首、坦白、犯罪中止、赔偿被害人赵某某并获谅解等法定、酌定量刑情节，以强制猥亵、侮辱罪判处李某某有期徒刑三年，量刑适当;以强奸罪判处李某某有期徒刑十四年六个月、剥夺政治权利二年，以抢劫罪判处李某某有期徒刑十一年、罚金人民币三千元、剥夺政治权利二年，二罪量刑偏重;鉴于李某某所犯强奸罪的大部分犯罪事实均系其主动交代，具有坦白情节，两起强奸犯罪系犯罪中止以及对部分被害人进行赔偿并获谅解等法定、酌定从轻情节，依法可以对其从轻处罚，鉴于李某某所犯抢劫罪的犯罪事实系其到案后主动交代，具有自首情节，依法可以对其减轻处罚;一审法院对李某某适用数罪并罚，决定对其执行有期徒刑十八年六个月、罚金人民币三千元、剥夺政治权利四年，量刑偏重，应作相应调整。故对该辩护意见，本院予以采纳。
原审判决认定上诉人李某某犯强奸罪、强制猥亵、侮辱罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，部分量刑适当。审判程序合法。应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(二)项、第(四)项、第二百三十七条第一款、第二百六十三条第(一)项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下;
一、维持南京市浦口区人民法院(2018)苏0111刑初55号刑事判决对被告人李某某的定罪部分以及对被告人李某某犯强制狠亵、侮辱罪的量刑部分，即被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪以及被告人李某某犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销南京市浦口区人民法院(2018)苏0111刑初55号刑事判决对被告人李某某犯强奸罪、抢劫罪的量刑部分以及对被告人李某某数罪并罚决定执行的刑期，即对被告人李某某犯强奸罪判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年;犯抢劫罪判处有期徒刑十一年，罚金人民币三千元，剥夺政治权利二年;对被告人李某某数罪并罚决定执行有期徒刑十八年六个月，罚金人民币三千元，剥夺政治权利四年。
三、上诉人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年;犯抢劫罪判处有期徒刑八年，罚金人民币三千元，剥夺政治权利二年。
四、上诉人李某某犯强奸罪、强制猥衰、侮辱罪、抢劫罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，罚金人民币三千元，剥夺政治权利四年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月20日起至2032年6月19日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
【案例评析】
作者认为一、 一审判决认定被告人先后多次对被害人赵某实施强奸系事实认定错误、定性不当。
从被告人供述和被害人报案笔录以及侦查机关的谈话笔录综合分析可见，被告人和被害人系网友加校友关系而相识、后发展成为多次同居的男女朋友关系，在双方交往的过程中，被害人前后六次带上水果、零食主动来到被告人的住处、其中被害人陈述在被告人处住宿四到五次、正常发生性关系四次，爱抚、亲吻、抚摸胸部阴部多次，在双方交往期间、被告人陪同被害人逛街、购物、接送上学多次、其中被告人为被害人花300多元买了内衣、给了被害人1200元逛街、端午节给了520元、又给了770元旅游等等，双方在交往的过程中、有过花前月下的惬意、也有过外出兜风的浪漫，有过商场购物的快感、也有过接受礼物的幸福，有过相互裸体抚摸的刺激、也有过做爱带来的高潮和性福，但是学生毕竟是学生、双方之间由于缺少必要的沟通和交流、可能在做爱方式上不够和谐,所以被告的方式有些主动粗暴、被害人表现的有些被动腼腆，这一点并不奇怪，这符合中国传统女性的一贯表现、喜欢被动、希望被征服、想而不说、要说不要、心口不一、有好多夫妻结婚多少年都是这样度过的，所以才有了本案中被告人主动、粗暴的表达方式，才有了被害人嘴说不要、却六次主动送上门的反常现象，但是学生毕竟是学生、经济条件有限，当被害人提出说又要逛街购物的要求时、被告人嘴上答应了、并答应给被害人2000元，私下却让同伴何某警告教训一下被害人、让她以后花钱不要这样大手大脚，所以当其和被害人再次发生关系时得知被告人有很多高利贷、且贷款越来越多、拆东墙补西墙、消极悲观想死的情况后，被害人彻底失望了，原来心目中的高富帅现在变成了穷光蛋---累赘，原本期望的2000元逛街购物款也没有了，以后也不可能再给了，改怎么办、在和前男友商量后最终选择了报警，且从报警笔录显示只是对这一次性关系进行了报警，从而导致本案案发。
从以上案件基本事实分析：
1、被告人和被害人系网上认识的校友加男女朋友关系。
2、被害人应被告人邀请来到被告人住处、聊天的地点从客厅主动转移到卧室，作为大学生的被害人知道和应当知道会发生什么，其内心世界持希望或不反对的态度。
3、被告人实施的行为虽有粗暴、但这只是被告人做爱的表达方式，就像有的女性喜欢被虐待、被捆绑着做爱一样。
4、被害人虽然嘴上说不要、但内心是渴望或不反对的，不能仅凭口供上的不要来认定主观上是不自愿。
5、第一次发生关系以后的、被害人主动要求被告人陪同逛街购物、并接受被告人的现金衣物、礼物的行为足以说明被害人对这一次性关系是自愿的、乐意的、接受的、不反对的。
6、在被告人以无聊寂寞孤独为由要求被害人再次来被告人住处陪伴时，被害人主动带着水果、零食来到被告人住处、这时作为一个正常的成年人对来到被告人住处以后将要发生和可能发生的性爱、抚摸、口交等等情况是明知的、应知的、但是她仍然带着水果来了、说明她的内心世界是希望渴望性爱的，最起码说不违背她的本意。
7、被害人主动脱光衣服躺在床上并要求或接受被告人接吻、抚摸其胸部、阴部的行为本身就是对性爱的邀约和挑逗，是其渴望性爱的具体表现。
8、被害人前后六次主动来到被告人住处并过夜四到五次的事实进一步说明被告人的性爱并不违背被害人的本意，后一次是对前一次的认可和渴望。
9、我们都是执业多年的法律人，有谁见过多次送上门被强奸的，明知要被强奸还多次送上门的，那就不是强奸，而是自愿发生关系、属于情人关系或不正当两性关系，各有所图、各取所需。
10、本案之所以出现报案情况完全是因为被害人2000元希望泡汤、原本心目中的高富帅变成了穷光蛋，还可能成为债台高筑的累赘，被害人为了摆脱被告人以后可能给其带来的麻烦才选择的解决方式，所以其只对最后一次报警、并没有对以前几次报警，且报警时诉求只是把报警笔录完成、以后不想再和被告人有什么交集、而不是要求追究被告人的刑事责任。
以上事实足以说明一审判决认定的被告人对被害人赵某强奸不能成立、多次强奸更不能成立。
二、一审判决认定被告人构成强制猥亵侮辱妇女犯罪完全属于定性不当、依法不能成立。
从该起事实指控分析可见、被告人意图对被害人陈某、何某实施强奸的意图是很清楚的，那么在强奸过程中进行的乳交、口交行为是否应当另行刑法评价就成为本案定性的焦点，在这里我们需要明确强奸的内涵和行为方式到底是什么?辩护人结合张明楷等刑法大家的刑法理论和司法实践认为、强奸是在违背妇女意志的情况下实施的性行为、该性行为包括但不限于以下行为方式，如：捆绑、搂抱、亲吻、抚摸、口交、乳交、肛交、性交等等，抚摸、口交、乳交等行为方式只是最终性交的前奏，或者说是强奸行为的组成部分，当然不是必经程序，这要因人而异，各有不同，对成年妇女以插入作为既随和未遂的界限。
本案中被告人基于强奸的故意实施的口交、乳交行为结合被告人的其它做爱方式来看，口交、乳交是其强奸的组成部分，被告人在能犯的情况下基于被害人说处于生理期、故最终在口交之后自动终止了强奸行为，完全符合强奸终止的构成要件。这一强奸终止行为是基于强奸的故意、在同一时间、同一地点实施的连续行为，口交、乳交是被告人强奸的组成部分，不能割裂开来单独进行刑法评价，否则与起诉书指控的一二三起强奸犯罪是自相矛盾的，因为在该一二三起指控中，被告人同样对被害人在性交前后实施了口交、乳交和手指抚摸行为，且时间长度过夜，中间也是断断续续，但是一审法院并没有割裂开来分别按强奸既随和强制猥亵进行评价，所以如果把第四五起指控分别按强奸终止和强制猥亵侮辱进行分别评价，一与刑法理论相矛盾，二与一二三起判决自相矛盾，一旦判决书上网公示更会造成司法上的笑话，我们不能因为讨厌被告人的行为就实行欲加之罪、加重处罚。
三、一审判决认定被告人构成入户抢劫既遂、属于事实认定错误、定性错误。
1、被害人所在的房屋属于被害人的卖淫场所，这一点事实清楚、证据充分。但是认定为被害人正常生活居住的场所只有被害人陈述和房产证明，其它证据并不充分。
2、被告人的主观上只有敲诈的故意而没有抢劫的故意，客观上实施的行为也没有造成被害人一定的伤害后果、更没有达到足以让被害人交出财物的暴力程度。
3、被害人告知被告人的收费1500元是过夜卖淫的收费标准，而当天晚上被告人并没有过夜，故要回其中的部分合情合理。
4、行为人何某实际上也实施了嫖娼行为，并为此支付了300元嫖资，被告人李某某也实施了嫖娼行为，并支付了200元嫖资。双方之间符合卖淫女和嫖客的身份关系，正如一审公诉人在公诉意见中所说，如果能够认定双方属于嫖客和卖淫女的身份关系则不构成入户(见一审庭审笔录倒数第三页)
5、被告人要回的只是被告人所有的被被害人非法占有的被告人自己财产、被害人只有在履行了陪夜义务后、才发生财产权转移的后果，故被告人并没有拿到被害人财产。
6、被告人在嫖娼结束以后任然实际支付了被害人嫖资200元的行为足以说明被告人当时已经自动中止了犯罪的意图，双方之间履行的是嫖客和卖淫女之间的口头协议，而不是对被害人合法财产的侵害，故本案不构成入户抢劫、更不构成抢劫既遂。
四、一审判决没有充分考虑以下有利于被告人的量刑情节、量刑显失公正、弊大于利。
1、被告人是校园贷的受害人、且是在校学生。
2、被告人行为不合常理、不排除行为发生时被告人行为能力受限、精神存在问题的可能性。
3、被告人具有法定的主动坦白、自首、犯罪中止、赔偿损失、取得谅解、认罪认罚等法定从轻减轻处罚情节，但一审法院均不予采纳，显失公正、量刑过重。
【结语和建议】
作者认为如不考虑以上情节，一不利于被告人劳教改造，二不利于挽救其他犯罪嫌疑人，三不利于其他嫌疑人投案自首和主动交代，四不利于以后法院的调解工作和被告人主动赔偿，总之弊大于利。
陈翔卫与郑国辉股权转让纠纷案
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：民事诉讼案件
法院判决时间：2017年6月21日
法院名称：南京市鼓楼区人民法院、南京市中级人民法院
代理律师姓名： 黄立成、杨洋
律师事务所名称：江苏新高的律师事务所
供稿：江苏新高的律师事务所，黄立成、杨洋
检索主题词：股权转让 未实际享受股东权利
【案情简介】
2015年7月9日，郑国辉与陈翔卫签署股权转让协议，约定陈翔卫将其持有的南京唯沃克投资管理有限公司10%的股权以200万元的价格转让给郑国辉，陈翔卫应当在协议生效后的3个工作日内进行公司股东相应的注册资料变更等工作，并争取在20个工作日内完成变更工作。郑国辉认为在其按约支付股权转让款后，陈翔卫不仅未按约将对应股权过户至郑国辉名下，更利用陈翔卫其唯沃克公司大股东身份将郑国辉排除在股东会之外，致使郑国辉从未享有唯沃克公司股东的任何权利，陈翔卫的行为已经严重违约。
故郑国辉将陈翔卫诉至南京市鼓楼区人民法院，请求解除双方于2015年7月9日签署的股权转让协议并要求陈翔卫返还股权转让款和相应利息损失。诉讼过程中陈翔卫则辩称：双方之间的《公司股权转让协议》已生效并实际履行，郑国辉作为唯沃克公司的股东已享有与其他股东平等的知情权、参与公司管理权、参与股东会权和表决权;公司股权变更的工商登记属于“宣示性登记”，而非“设权性登记”，是否经过工商变更登记，并不影响受让人对股权的受让取得;合同一方只有在对方存在根本违约的情况下方可行使合同解除权，诉争股权转让协议已实际履行，原告诉请解除合同缺乏依据;进行股权工商变更登记系公司的义务，陈翔卫作为出让人仅有配合的义务故郑国辉起诉陈翔卫属于起诉对象错误;郑国辉在受让股权近一年后突然提起此次诉讼要求解除合同，系在了解到唯沃克公司周转资金紧张、盈利艰难、前途难测的情况下意欲退出。
一审法院查明：
2015年7月9日，郑国辉(乙方、受让方)与陈翔卫(甲方、转让方)签订股权转让协议，就唯沃克公司部分股权转让一事，达成协议：一、公司500万元注册股本总金额保持不变;二、甲方出让10%股份给乙方，转让后，甲方股权变成26%，乙方股权为10%;三、乙方出资200万元付给甲方，对应认购的10%公司股份;四、协议经双方当事人签字并在3个工作日内出资款到甲方账后生效;五、甲方负责在协议生效后的3个工作日内，进行公司股东相应的注册资料变更等工作，并争取在20个工作日内完成变更工作;六、协议生效后，乙方即正式成为公司股东，享有公司股东同等的权利和义务。郑国辉分别于2015年7月13日、23日向陈翔卫付款50万元、150万元。2015年7月20日，唯沃克公司召开股东会，出席会议股东(代表)为陈翔卫、穆艳中、袁益民、汤逸峰、郑国辉，并通过股东会决议：1.同意新股东郑国辉参股本公司;2.同意股东陈翔卫将持有的公司中的10%股权(计50万出资额，实缴50万元)以200万元转让给股东郑国辉;转让后，股东袁益民持股140万，占公司注册资本的28%，股东陈翔卫持股130万，占公司注册资本的26%，股东汤逸峰持股100万，占公司注册资本的20%，股东穆艳中持股80万，占公司注册资本的16%，股东郑国辉持股50万，占公司注册资本的10%;3.通过2015年7月20日公司章程修正案。2015年7月20日公司章程修正案的内容为公司股东姓名、认缴出资额、出资时间、出资方式的变更内容，变更后的内容与上述股东会决议第2项内容一致。此次通过的股东会决议、章程修正案未报工商部门备案，其中所涉股权变更未经工商部门登记。
2015年12月1日，唯沃克公司召开股东会，出席会议股东(代表)为陈翔卫、穆艳中、袁益民、汤逸峰，并通过股东会决议：1.同意将公司注册资本500万元增至1000万元，此次增资额为500万元，其中股东袁益民增资140万元，出资方式为货币，出资时间为2017年12月31日，股东陈翔卫增资180万元，出资方式为货币，出资时间为2017年12月31日，股东汤逸峰增资100万元，出资方式为货币，出资时间为2017年12月31日，股东穆艳中增资80万元，出资方式为货币，出资时间为2017年12月31日，增资后，股东袁益民持股280万，占公司注册资本的28%，股东陈翔卫持股360万，占公司注册资本的36%，股东汤逸峰持股200万，占公司注册资本的20%，股东穆艳中持股160万，占公司注册资本的16%;2.通过2015年12月11日公司章程修正案。此次通过的股东会决议、章程修正案报工商部门备案，其中各股东的增资情况经工商部门登记。郑国辉诉称对此次股东会的召开及相关内容毫不知情，直至此次起诉前夕调取工商登记资料方知唯沃克公司增资以及陈翔卫仍持有36%股权一事。陈翔卫认可未告知郑国辉关于此次增资股东会一事，但辩称在订立股权转让协议时郑国辉已知道唯沃克公司将增资至1000万元一事，且双方口头约定在唯沃克公司增资后郑国辉需按股权比例缴纳增资款，如郑国辉不缴纳增资款，则其股权比例将相应减少。郑国辉对此否认，称从未听说过唯沃克公司将增资一事，也没有陈翔卫所说的口头约定。
陈翔卫为证明其辩称的股权转让协议已履行，提交了以下证据：1.上海唯沃克众创空间经营管理有限公司(以下简称上海唯沃克公司)工商登记信息，证明郑国辉在成为唯沃克公司股东后，获得唯沃克公司授权使用“唯沃克”商号成立上海唯沃克公司;2.“唯沃克核心团队”微信群聊天记录，证明郑国辉作为唯沃克公司股东以“henry”名称于2016年4月30日被邀请进入该组群聊，并以股东身份享有了对唯沃克公司的知情权、查账权、建议权、参与公司治理权等;3.2016年4月30日、5月6日唯沃克公司股东会决议(均无郑国辉的签名)，证明郑国辉作为股东参加了唯沃克两次股东会;4.2016年5月6日，唯沃克公司的监控影像照片，证明当天下午郑国辉前往参加股东会;5.唯沃克公司出具的股东名录及记账凭证，证明唯沃克公司已将郑国辉登记在股东名录。对于证据3中两份股东会决议均无郑国辉签名的问题，陈翔卫称因郑国辉住在上海，所以开完会要赶回上海没有来得及签名，但参与了股东会讨论且对通过的决议无异议。郑国辉对上述证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，相关事实与郑国辉是否是唯沃克公司的股东无关;对证据2的真实性无法确认，且内容与本案无关联性，郑国辉否认其曾使用过“henry”作为其微信名称，称其确曾被邀请进过一个微信群，是为协商投资一事，具体内容记不清;对证据3的真实性不予认可，郑国辉并未参加过该两次股东会，此系陈翔卫为应付诉讼所制造的证据;对证据4的真实性不持异议，郑国辉确曾去过唯沃克公司，目的为商讨其股权出资事宜，而非参加股东会;对证据5的真实性无法确认，郑国辉从未收到过该股东名册，记账凭证系电脑打印，并非原始记账凭证，且记载的时间与双方股权转让时间相距甚远，无法达到陈翔卫的证明目的。
关于股权转让协议签订后未办理工商变更登记的原因，陈翔卫称系由于郑国辉拒绝将身份证原件提交给唯沃克公司，导致唯沃克公司无法办理工商变更登记手续。郑国辉对此予以否认，称其早在2015年7月20日股东会时就已将身份证复印件交给了唯沃克公司，且从未收到陈翔卫或者唯沃克公司要求其提交身份证原件以办理股权工商变更的通知;期间郑国辉数次提出尽快办理股权变更工商登记，一直未能实现，郑国辉考虑到长期关系没有太在意，但后有意通过诉讼解决问题的时候发现连公司增资这样的重大事项都没有让其参与，故提起此次诉讼要求解除合同。
一审法院认为：
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，郑国辉与陈翔卫之间订立的股权转让协议系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据该转让协议第5条的约定，双方之间股权转让的工商变更登记系陈翔卫的合同义务，即陈翔卫应在合同约定的时间内(“争取在20个工作日内”)完成工商变更登记工作。陈翔卫辩称此系唯沃克公司的义务，显与合同约定不符，一审法院不予采纳。陈翔卫辩称因唯沃克公司以2015年7月20日召开股东会及将郑国辉登记于股东名册的方式认可了郑国辉的股东身份，且郑国辉也作为股东享有了知情权、管理权等，故双方之间的股权转让协议已履行。对此，一审法院认为，首先，办理股权转让工商变更登记手续系陈翔卫的合同义务，现该事项仍未办理，合同并未履行完毕。其次，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记;未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。由此可见股权受让人有权要求对其所受让股权进行工商变更登记，以及工商变更登记对股权受让人的重要性。再者，陈翔卫既辩称郑国辉已受让其转让股权成为唯沃克公司的股东，又自认未告知郑国辉唯沃克公司召开增资股东会一事，且在此次增资中仍以其向郑国辉转让股权之前的股权比例进行增资并登记，已经明显损害了郑国辉应有的股东权利，构成根本性违约。而陈翔卫关于郑国辉于受让股权时已知悉公司将增资以及双方对此有口头约定的辩称，也因没有证据证明，且郑国辉予以否认，一审法院不予采信。此外，陈翔卫所提交的意欲证明唯沃克公司认可郑国辉的股东身份以及郑国辉行使其股东权利的证据，其中，上海唯沃克公司的工商登记信息、2016年4月30日、5月6日无郑国辉签名的股东会决议、监控照片无法证明郑国辉的股东身份和股东权利的行使，而微信聊天记录、唯沃克公司的股东名录及记账凭证即使为真，在陈翔卫已实际违约并侵害郑国辉股东权利情况下，亦无法达到陈翔卫的证明目的。综上，陈翔卫未按照合同约定履行股权工商变更登记义务，并借此损害郑国辉的股东权利，致其合同目的不能实现，郑国辉诉请解除股权转让协议，有事实和法律依据，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故郑国辉主张陈翔卫返还合同款200万元以及该款的利息损失，应予支持，利息标准参照人民银行同期贷款利息标准予以计算。
南京市鼓楼区人民法院于2016年8月1日作出一审判决，支持原告郑国辉的诉讼请求，判决解除原被告之间签署的股权转让协议并要求被告陈翔卫返还200万元股权转让款和相应利息损失。
2016年8月4日陈翔卫不服一审判决向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。二审期间陈翔卫提交2016年4月29日的电子邮件及其附件，并述称该电子邮件是唯沃克公司董事长李霁于2016年4月29日通过其本人邮箱发送给郑国辉的股东会议通知，欲证明郑国辉一直享有唯沃克公司股东身份。经质证，郑国辉认可该电子邮件中收件人的邮箱系其邮箱，但郑国辉当时未收到过该份邮件，且该邮件未经公证，不符合电子数据作为证据的形式要件;并认为即使该邮件是真实的，但邮件所反应的股东会会议通知在形式上、程序上都不符合公司法的规定;郑国辉的股东身份一直未得到认可，该证据不能达到陈翔卫的证明目的。
二审法院查明的事实与一审一致。二审法院认为当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据已查明的事实，双方于2015年7月9日签订案涉股权转让协议后，郑国辉于7月13日支付了50万元，唯沃克公司于7月20日召开股东会同意陈翔卫转让10%股份给郑国辉，郑国辉又于7月23日支付了余款150万元，至此，郑国辉已足额支付了协议约定的200万元股权转让款。虽然郑国辉未能完全按股权转让协议约定的于签约后3日内支付200万元，但陈翔卫收款后并未就此提出异议，亦未以此为由认为股权转让协议未生效，故应认定股权转让协议已成立并生效，郑国辉已足额履行了股权转让协议所约定的付款义务。股权转让协议约定陈翔卫应在协议生效后3个工作日内进行公司股东相应的注册资料变更等工作，并争取在20个工作日内完成变更工作，由此可见，双方合同中约定办理股权变更工商登记的责任在陈翔卫一方。虽然办理股权变更工商登记应由公司提交申请，但陈翔卫作为唯沃克公司法定代表人，相对郑国辉来讲，其显然更具办理股权变更工商登记的能力和便利，且其作为股权出让方，在收取了股权转让款后，亦应积极完成股权变更的工商登记，而非放任不管。因此，一审法院据此认定双方股权转让协议中办理股权转让变更工商登记系陈翔卫的合同义务，既具有合同依据，也符合现实的客观条件。关于陈翔卫主张郑国辉已实际享有股东权利的上诉理由，本院认为，陈翔卫所举证据仅能证明郑国辉参与了唯沃克公司的经营管理，但参与公司经营管理的并不一定均是股东，不具有股东身份的高管同样可以参加公司的经营管理，因此，仅以郑国辉参与了唯沃克公司的经营管理不足以证明郑国辉已取得了股东身份并行使了股东权利。股东权利有其一定的表现形式，如查阅公司财务账册、股东会决议、董事会记录等资料的知情权，取得分红的权利，依法参加股东会并行使表决权的权利等，但本案中，陈翔卫未能举证证明郑国辉在支付了股权转让款后曾参加过唯沃克公司股东会并行使表决权的证据，尤其在决定唯沃克公司增资的股东会中，既未通知郑国辉参加会议，亦未确认郑国辉持有唯沃克公司股权，而陈翔卫在已经全额收取了郑国辉支付的股权转让款后，在该次会议中仍按原有的股权份额进行增资，无视其已签署协议将名下10%股权转让给郑国辉的事实，既损害了郑国辉作为股东所应享有的权利，亦表明陈翔卫并无履行股权转让协议将其股权转让予郑国辉的意愿。陈翔卫既未履行办理股权变更工商登记的合同义务，又以自己的行动表明其并不认可郑国辉的股东身份，郑国辉据此要求解除案涉股权转让协议、返还股权转让款并要求郑国辉承担违约责任的诉请，于法有据，应予支持。陈翔卫认为郑国辉已实际享有股东权利的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。陈翔卫以郑国辉逾期付款为由，认为是郑国辉逾期付款造成其无法完成工商登记变更的上诉理由，亦缺乏依据，本院不予采纳。
南京市中级人民法院以陈翔卫的上诉请求不能成立为由判决驳回陈翔卫的上诉请求，维持一审判决。
后边陈翔卫不服二审判决，向南京市中级人民法院申请再审，南京市中级人民法院驳回了陈翔卫的再审申请。其又向南京市人民检察院申请抗诉，南京路长人民检察院作出不予抗诉的决定。其又在执行程序中提出执行异议，亦被法院驳回。
【代理意见】
从事实层面而言：
1、陈翔卫未能按双方之间的合同约定，将案涉股权过户给郑国辉。
2015年7月19日，郑国辉与陈翔卫签署《公司股权转让协议》，双方约定在保持南京唯沃克投资管理有限公司(以下简称“唯沃克公司”)500万元注册股本总金额不变的情况下，陈翔卫将其持有的唯沃克公司10%的股权以200万元的对价转让给郑国辉。协议经双方当事人签字并在3个工作日内出资款到陈翔卫账户后生效，陈翔卫负责在协议生效后的3个工作日内，进行公司股东相应的注册资料变更等工作，并争取在20个工作日内完成变更工作。
2015年7月13日，郑国辉通过银行转账的方式向陈翔卫支付股权转让款50万元。
2015年7月20日，唯沃克公司股东会通过决议，同意陈翔卫将持有的公司10%的股权以200万元转让给郑国辉，并修改了公司章程。但该股东会决议及公司章程未向工商登记部门备案。
2015年7月23日，郑国辉支付了剩余150万元股权转让款。
至此，郑国辉已完全履行了双方之间合同约定的付款义务，陈翔卫接受了全部股权转让款，且未提出任何异议。陈翔卫理应按合同约定进行工商变更登记工作。然而，陈翔卫收到股权转让款后即怠于履行股权上述义务，一直以各种借口推诿、拖延，至今没能完成股权转让的工商变更登记工作。
2、陈翔卫利用其大股东身份将郑国辉排除在股东会之外，案涉股权未实际转让。
2015年12月1日，唯沃克公司召开股东会，并通过股东会决议将公司注册资本由500万元增至1000万元，增资后陈翔卫持股360万元，所持股占公司注册资本的36%。此次股东会决议已报工商部门备案，且各股东增资情况也已进行了工商登记。
在一审程序中，陈翔卫认可其作为公司大股东、执行董事、股东会召集人，根本未通知郑国辉参加此次股东会的事实。更为严重的是，陈翔卫仍按36%的表决权比例进行表决并认缴新增注册资本。由此可知，案涉股权未曾实际转让，郑国辉未能依法享有案涉股权对应的股东权利。
而且陈翔卫的上述行为也违反了《公司股权转让协议》中保持公司500万元注册资本不变的约定。至于陈翔卫所述郑国辉使用唯沃克商号、公司核心团队微信信息、监控照片等都不能表明郑国辉已经享有股东权利。
从法律规定的角度而言：
陈翔卫作为股权转让方应按照《公司股权转让协议》的约定将案涉股权过户并转让给郑国辉。而根据一审法院查明的事实，在现实条件完全具备的情况下，陈翔卫并未将案涉股权过户给郑国辉。此外，其更利用自身大股东及公司执行董事的身份，将郑国辉排除在股东会之外。先是不告知郑国辉增资股东会一事，后又仍以股权转让之前的股权比例进行股东会表决、新增注册资本认缴等行为，由此表明郑国辉从未享有案涉股权对应的股东权利，案涉股权实际上没有转让。陈翔卫上述行为已构成根本违约，郑国辉有权依据法律规定解除合同并要求赔偿损失。
【判决结果】
本案经过一审、二审、申请再审、向检察院申请抗诉、强制执行、执行异议等多个程序。最终一审法院南京市鼓楼区人民法院作出判决，支持原告郑国辉的诉讼请求。南京市中级人民法院判决驳回上诉人陈翔卫的上诉请求，及再审申请。南京市人民检察院未接受陈翔卫的抗诉申请意见，作出不予抗诉的决定。在执行程序中鼓楼区法院亦驳回了陈翔卫的异议请求。
【裁判文书】
2016-08-01一审判决(2016)苏0106民初5351号
2016-11-22二审判决(2016)苏01民终7755号
2017-06-21再审裁定(2017)苏01民申330号
2017-08-17执行裁定(2017)苏0106执异118号
【案例评析】
在实际的股权转让过程中，受让人已支付转让款但因各种原因未办理股权转让登记的情况极为普遍。该种情况极易引起各种纠纷，既包括转让人和受让人之间的内部纠纷，亦包括与转让人债权人之间的外部纠纷。本案即为转让人与受让人之间的内部纠纷，受让人认为案涉股权未能过户至其名下，转让人已构成根本违约，故要求解除股权转让合同、转让人返还股权转让款并加付利息。而转让人却认为，办理工商变更与否并不影响受让人实际享有股东权利，转让人已经实际享有知情权、参与公司管理权、参与股东会权和表决权等股东权利，其现要求解除股权转让合同系因为公司经营状况恶化，受让人不愿承担投资风险。为此本案最主要的争议焦点为，在未办理工商变更的情况下受让人是否已经实际享有股东权利。
本案中，转让人及其他股东在公司召开股东会决定增资时并未通知受让人，这不仅表明受让人对公司的重大事项一无所知，更表明其参与股东会以及并不认可受让人的股东身份，受让人并不享有参与股东会的权利及股东表决权。至于转让人提交的没有受让人签字的股东会决议，并不能证明受让人以及享有股东权利，一则此等股东会决议无受让人签字，不能显示受让人已经知晓股东会的召开并行使了表决权;二则该等股东会决议并不能推翻转让人仍以原表决权比例行使表决权，参与公司增资表决并享有相应比例新股认购权的事实。为此本案中称受让人已经享有知情权、参与股东会权和表决权等股东权利与事实不符。至于参与公司管理权，转让人仅提交了受让人前往公司参与会议的照片，该等证据并不能证明受让人参与了公司的管理，且及时受让人参与公司管理，也并不当然推出受让人已经实际享有公司股东权利的结果。为此，一二审法院并未认可受让人已经实际享有公司股权的意见。
【结语和建议】
在公司股权转让的过程中，股权转让的变更登记虽不影响股权转让协议的效力，且在部分情况下不影响受让人实际享有股东权利。但公司法规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。由此可见工商变更登记对受让人的重要性，在股权转让协议签署时即应明确受让人办理工商变更登记手续的义务及具体时限。
此外股东是否实际享有股东权利，需通过一系列证据及事实进行反映，且股东权利的具体行使亦有诸多程序要求。在产生纠纷时应结合具体情况分析每种股东权利的具体行使状况，并判断某种权利的行使是否必然推导出受让人已实际享有股东权利。
南京大惠企业发展有限公司与镜湖区孙大大排档侵害商标权及不正当竞争纠纷一案
案例类型：律师诉讼案例
业务类别：民事诉讼案件
法院判决时间：2019年7月26日
法院名称：芜湖市中级人民法院、安徽省高级人民法院
代理律师姓名： 李鑫、刘春波
律师事务所名称：江苏新高的律师事务所
供稿：江苏新高的律师事务所，李鑫、刘春波
检索主题词：知名商品包装装潢、反不正当竞争
【案情简介】
“南京大牌档”是南京大惠企业发展有限公司(以下简称：大惠公司)旗下知名餐饮品牌，目前在全国已经拥有近百家直营门店，在餐饮界也享有广泛的美誉度。2016年8月，镜湖区孙大大排档(以下简称：孙大大排档)在芜湖市经营一家“芜湖大牌档”饭店，该饭店不仅在经营用具上使用大惠公司注册商标，整个饭店的装修样式、经营模式、菜单设计也近乎完全模仿“南京大牌档”的装潢风格。大惠公司发现该侵权行为后，一纸诉状将孙大大排档诉至法院，请求法院判令孙大大排档立即停止对大惠公司注册商标专用权的侵害，同时请求法院判令孙大大排档立即停止其不正当竞争行为，赔偿大惠公司经济损失及合理维权费用。
【代理意见】
一、孙大大排档侵害了南京大惠公司的注册商标专用权。
孙大大排档在经营过程中，在其饭店的菜单、餐具、台号牌等经营用品上，使用了“
”注册商标，但是“
”商标是大惠公司依法注册的商标，孙大大排档未经任何授权许可的情况下，使用了“
”商标，侵害了大惠公司商标专用权，应当承担侵权赔偿责任。
二、“南京大牌档”经过南京大惠公司多年的宣传使用，在广大消费者群体中已经形成了一定的影响力。孙大大排档擅自使用南京大惠公司特有的装饰装潢，造成和南京大惠公司的商品相混淆，孙大大排档的行为已经构成不正当竞争。
根据2019年新修订的《反不正当竞争法》第六条关于不正当竞争行为的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
结合法条，从下面两个方面进行说明:
1.“南京大牌档”这一品牌符合反不正当竞争法“有一定影响的商品名称、包装、装潢”的界定。
“南京大牌档”作为南京大惠公司旗下的品牌产品，自1994年创办以来经过20多年的发展，凭借自身的独特的经营模式和装潢风格，在餐饮业享有一定的美誉度，得到了社会的广泛好评。“南京大牌档”在经营的过程中注重品牌的培育和推广，曾多次被评为国内、省内餐饮业的知名品牌，其推出的菜品也多次在国内获奖。南京大惠公司特有风格的装饰装潢完全符合“有一定影响的商品”构成要件。
大惠公司在本案中列举了大量证据证明其商品质量优良、在相关公众中具有较高知名度和良好的市场信誉;商品近三年广告投入、销售额、利润、纳税额、市场占有率等主要经济指标在本市及全国同行业中领先。主要从以下几个因素看：(1)广告量的大小，大量的广告投入足以使相关大众对商品产生印象(2)销售量的大小，商品在市场上拥有大量的销售量足以说明大众对商品认可度高(3)该商品在市场上销售时间的长短，显然，销售时间长的商品更可能具有“一定影响”(4)该商品的市场占有率，特别是其在争议地区的市场的占有率(5)该商品的声誉，如该商品的质量和信誉，都是可以考虑的因素。这些证据材料充分说明“南京大牌档”是具有一定影响的商品。
2.“南京大牌档”店面的装饰装潢是大惠公司的智力成果，具有独创性。虽然“南京大牌档”店内的各种装饰元素就分离单个看来，为中国传统建筑文化遗留的产物，但是，大惠公司根据“南京大牌档”店面营业的实际需要，将这些单个传统元素组合起来，并在其基础上加以创作，从而形成了自身具有独创性的装潢风格。使得公众在看到这一装潢风格时，就可以自然联想到“南京大牌档”，已经具有了区别商品来源的显著特征，因此可以认为该装潢风格具有独创性。
孙大大排档刻意模仿南京大惠公司的整体经营风格，足以使他人误认为孙大大排档与南京大惠公司存在特定的联系。孙大大排档的行为属于未经许可擅自使用他人有一定影响的商品名称、装潢的行为，构成不正当竞争。
综上，孙大大排档应立即停止侵害注册商标专用权及不正当竞争的行为。
【判决结果】
本案经我方上诉，二审法院判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院(2018) 皖12民初38号民事判决。
二、镜湖区孙大大排档立即停止侵害侵害南京大惠企业发展有限公司第5520226号注册商标专用权及不正当竞争行为 。
镜湖区孙大大排档于判决生效之日起10日内赔偿南京大惠企业发展有限公司经济损失18万元。
【裁判文书】
2018-12-28一审判决(2018)皖02民初38号
2019-07-26二审判决(2019)皖民终592号
【案例评析】
本案争议的焦点是孙大大排挡的经营行为是否构成不正当竞争。
根据新版《反不正当竞争法》第6条第1款：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。本案在适用这一法律规定时，因新法对于如何界定“有一定影响”、“商品特有”及“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”暂未作出明确说明，导致笔者代理的“南京大牌档”反不正当竞争一案，因一、二审法官对事实和法律的理解不同而作出了不同的判决。
一审法院以南京市与芜湖市的地理距离、居民饮食习俗等因素为由，在判决中仅支持了大惠公司主张商标侵权的诉求，并没有支持其要求孙大大排档停止不正当竞争行为的请求。
二审法院主审法官为查明案情，特意前往“南京大牌档”合肥分店及被诉侵权的芜湖大牌档现场考察，同时，结合大惠公司提交的部分分店的装饰装潢公证书，二审法官最终对被诉侵权饭店“使相关公众产生混淆”、“误认为其店铺与南京大牌档存在某种渊源或联系”予以肯定，作出了“孙大大排档在店面正门上悬挂的黑底烫金大牌檔牌匾、店内悬挂的长筒灯笼以及在灯笼上标有菜名、店内摆放的木制方桌和长条木凳、店员服饰以及营造的空间氛围等构成的具有独特风格的整体营业形象与南京大牌档高度相似，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆，误认为其店铺与南京大牌档存在某种渊源或联系……孙大大排档搭便车的行为误导了消费者，扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了相关公众、南京大惠公司以及其他经营者的合法权益，构成了不正当竞争”的认定。
【结语和建议】
综上所述，虽然现行《反不正当竞争法》对商品装潢混淆行为认定的表述进行了相应调整，但实践中主流观点有关“有一定影响”、“特有”等判定因素仍保持旧法的严格和谨慎态度。
就“南京大牌档”反不正当竞争纠纷一案而言，生效判决基本按照现行《反不正当竞争法》的相关规定作出，但细节方面与主流观点存在些许变动，具体为：在判定“有一定影响”方面，相较于旧法对“知名商品”的判定标准有所宽限;在判定显著性方面，虽然现行《反不正当竞争法》中删除了“特有”的表述，但本案仍对“特有”作出了相应评价和论述，符合主流裁判规则;在判定混淆方面，严格按照现行《反不正当竞争法》，扩大了保护范围，加大了保护力度。