2018年10月，多家微信公众号引述(2017)最高法民终647号判决书，发布“最高法明确：以借贷为业的民间借贷合同无效”相关文章，浙江、江苏两大省份相继出台建立职业放贷人名录的司法意见，关于“职业放贷人签订的民间借贷合同无效”的观点迅速传播开来。

　　然而，“职业放贷人签订的借款合同无效”的观点不仅太过武断，与地方出台的政策也并不十分贴合。事实上，不论是最高院判例，还是各地司法政策，在认定职业放贷人签订的借款合同无效时，均设置有前提条件。

　　一

　　实然层面：“职业放贷人签订的借款合同无效”均有前提条件

　　从规范检索情况看，出台司法政策对“职业放贷人”进行规制的地区中(山东省日照市、浙江省、福建省漳州市、厦门市思明区、江苏省及内蒙古自治区正蓝旗)，仅江苏省、福建省漳州市、厦门市思明区有关于认定职业放贷人签订的借款合同无效的规定，而三地中仅有江苏省相关规定的原文公布在网络上。

　　《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见》第六条规定“经审查，原告确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的‘不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动’情形的，相应的借贷合同认定无效”。可见，在江苏规定中，认定职业放贷人签订的合同是否无效还需审查放贷行为是否属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。

　　从判例层面看，(2017)最高法民终647号判决说理部分，法官进行了两个层面的阐述，第一个层面，将银行业监督管理法第十九条定性为效力性强制性规定，严格遵循了《合同法》所建立的合同无效认定准则;第二个层面，认定高金公司的行为因具有向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性等特征，从而属于从事非法金融业务活动，违反了《银行业监督管理法》第十九条的规定。在第二层面的论述中，最高院不仅在案件数量上有所要求(反复性、经常性)，并且对属于“从事非法金融业务”的情节予以一定程度的明确(向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，借款目的具有营业性)。

　　可见，不论是依据地方司法政策，还是最高人民法院典型判例，均不能得出职业放贷人签订的借贷合同一定无效的结果，仍需具体考量职业放贷人签订的民间借贷合同是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。

　　二

　　应然层面：应具体审查借贷行为情节，从严把握“职业放贷人签订的借款合同无效”的认定条件

　　认定合同无效，是强行将已经基于合同发生的权利义务终止，是对合同最严厉的审判。从严把握合同无效的认定是我国一贯坚持的司法态度。在涉及“职业放贷人”的民间借贷案件中，仍应从严把握合同无效条件的认定，这是因为：

　　(一)“职业放贷人”认定标准过于单薄

　　目前，各地司法文件在认定职业放贷人时，均以出借人(包括实际控制的关联关系人/关联人员)在一定时期、一定地区范围内涉及(起诉或者收结案)的民间借贷案件数量为依据，达到一定数量标准的，即将被列入当地法院“职业放贷人名录”。这种标准，在江苏地区是一年内五件，在浙江及福建省漳州市，最低标准是一年内三件(累计数额达到一千万)。以此标准认定的“职业放贷人”，仅有量的维度，缺乏质的特征。如若将按此标准认定的“职业放贷人”所签订的民间借贷合同一律认定为无效，不仅不符合我国已经建立的合同无效认定制度，甚至相当于直接禁止大额民间借贷行为抑或是变相禁止民间借贷行为集中起诉，前者与法相违，后者则是对公民权利毫无理由的干预。

　　(二)以“职业放贷人”为标准认定借款合同无效将产生严重的后果

　　在民间借贷行为受到官方肯定的背景下，仅因借贷案件数量达到一定标准，就认定该出借人签订的借贷合同无效，将对现行法律体制构成极大的冲击。

　　《物权法》明定不动产物权因登记发生效力，动产物权因交付发生效力，是为物权的外观主义原则，也即物权的公示公信效力。“职业放贷人”签订的借贷合同被认定无效，将直接导致该民间借贷相关的抵、质押、保证责任、反担保责任消灭，原抵、质押权人丧失对经公示的抵、质押物的优先受偿权，这是对物权公示公信效力极大的挑战。

　　更严重的是，对物权公示公信效力的破坏将进一步损害私法自治与社会诚信，在民间借贷行为不为法所禁止的情况下，出借人对借款合同、担保合同的履行抱有合理的期待权，借款合同无效直接导致出借人对合同履行期待的丧失。不诚信的借款人甚至会利用本条规定，以职业放贷人为理由公然违背利率约定、解绑抵押财产，而这些借款人原本是金融系统信用不达标的借款人，难以实现在银行的融资，但最终的结果却是以毁约的行为实现了司法强制性的给予以银行最低标准的贷款利率使用出借人(可能因涉三件民间借贷案件被认定为是职业放贷人)资金的资格。这种以不诚信行为毁约却获得司法额外保护的情况必将对整个社会价值观造成颠覆，劣币驱逐良币，如若不从严把握“职业放贷人签订的借款合同无效”的认定条件，民间借贷领域必将陷入更加复杂的混乱。

　　(三)“从事非法金融业务活动”适用标准不明

　　从目前的司法观点看，“职业放贷人签订的借款合同无效”的前提条件是“职业放贷人”从事的民间借贷业务构成“从事非法金融业务活动”。然而，以“从事非法金融业务活动”认定借贷合同无效是我国司法领域特定背景环境下的产物，在上世纪八、九十年代，我国改革开放初期，人民银行明确“借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷”，从而使“从事非法金融业务活动”成为取缔企业间资金拆借的理由。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确企业间借贷合同原则有效后，司法领域再未明确“从事非法金融业务活动”的适用情形。

　　事实上，2015年之后，“从事非法金融业务活动”的司法认定一直处于混乱状态，同样的情节是否构成“从事非法金融业务活动”，在最高院层面也不断出现争议。在(2015)民提字第74号案件中，对于特定当事人之间形成的多次的借贷行为，法官认为属于“实际经营金融业务”;而在案情十分相似的(2015)民二终字第83号案件中，法官认为即使公司之间存在多次的借贷行为，亦无证据证明这些借贷是企业的经常行为。在(2017)最高法民申3921号案件中，对于凯顺公司超出经营范围与自然人陈群订立借款合同的行为，最高院认定为属于设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，从而“违反国家特许经营规定”;而在(2019)最高法民申914号案件中，对于申诉人提交的多份出借人与他人之间高息借贷判决，最高院又认为“他案判决也与本案事实无直接联系，不能作为陈侯元等人从事非法经营活动的依据”。

　　可见，对于何种行为构成“从事非法金融业务活动”尚未形成统一看法，如若放松对“职业放贷人”借款行为是否构成该条件的审查与说理，法官在认定涉“职业放贷人”合同效力时将拥有极大的自由裁量权，司法的统一与公平正义将面临挑战。

　　(四)金融监管规定是否能够成为确定合同效力的强制性规定存在争议

　　虽然司法实务中涌现部分判例将金融监管规定认作是效力性强制性规定，但不论是司法实务还是学界，对此一直有不同的声音。在上述(2015)民二终字第83号案件中，法官就明确认为“金融借贷方面的管理规定并非合同效力性强制性规定”。在学术界，谨慎认定合同无效更是主流观点，对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《银行业监督管理法》，有学者明确表示“因规范意旨并不禁止借贷行为本身，意在禁止以金融机构方式借贷，仅需取缔该行为方式即可，不必触及借款行为效力。”

　　在我国法律体系中，违反法律、行政法规效力性强制性规定才是认定合同无效的法定理由，在金融监管规定是否构成认定合同无效的效力性强制性规定尚有疑义时，认定“职业放贷人”签订的合同无效时更应严谨。

　　三

　　结语

　　在与民间借贷相关的刑事案件高发的情况下，认定“职业放贷人”，加强对“职业放贷人”提起的民间借贷案件的审查具有及时发现借贷行为中的违法犯罪行为、维护社会秩序的积极的意义。

　　然而，民间借贷作为我国多层级信贷市场的重要一环，借款、担保、反担保合同的效力不应轻易否定，一方面，认定“职业放贷人签订的借款合同无效”应严格遵循《合同法》建立的合同效力认定制度;另一方面，“职业放贷人”政策的适用应严格贴合其目的(打击民间借贷领域相关刑事犯罪，维护社会秩序)，切忌对民间借贷的野蛮取缔，以防误伤本就脆弱的民间信贷市场，影响一方营商环境。