1月30日，中国国际贸易促进委员会发布通知，在企业提供充分佐证材料的前提下，为中国受疫情影响而导致涉外合同无法履行的企业出具新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。自贸促会发布通知以来，大量签署涉外合同的中国企业申请并获得了疫情不可抗力的事实性证明书。

贸促会出具的不可抗力事实证明不能必然产生法律上不可抗力的后果

　　2月2日，贸促会向浙江湖州某制造企业出具全国首份不可抗力事实性证明。该企业存在延迟向境外客户交付产品的违约责任及造成对方当事人生产线停产的损害赔偿责任风险。

　　2月5日，贸促会向江苏淮安某企业出具了不可抗力事实性证明。该企业销往美国的防滑垫合同存在逾期履约风险，违约赔偿责任为 20.88万美元。

　　2月5日，贸促会向广州某企业出具了不可抗力事实性证明。该企业面临每天1.2万美元的船舶滞港费以及延迟交货产生的巨额罚金风险。

　　2月6日，贸促会为福建泉州一家机械制造企业出具了不可抗力事实性证明。该企业无法按时向境外客户交付机台设备，涉及的多个合同货值约1100万美元。

　　2月7日，贸促会为成都某建筑材料研究设计公司出具了不可抗力事实性证明。该企业需从国内通过海运发运大量建筑材料到埃及，运输公司暂停后续货物的发运，不能按期履行合同，对工程施工进度造成很大影响。

　　(上述资料来自网络)

　　疫情的发生相对于合同当事人来说是否可以构成法律上的不可抗力，需要根据合同的适用法律、合同的具体条款约定及事件发生后受事件影响一方当事人的处理方式等综合予以判断。因此，贸促会出具的不可抗力事实证明书的取得并不能必然产生法律上不可抗力的后果。

　　因疫情影响而有可能发生合同履行延期、履行不能而希望免责的合同当事人，在申请贸促会出具疫情不可抗力事实证明的同时，还应该做好证据的搜集并及时履行通知义务。本文希望通过仲裁庭及法庭的相关案例，提醒合同主体及早作出证据收集及应对措施，防范法律风险，为纠纷进入诉讼或者仲裁程序做好充分的准备。

　　主张不可抗力进行免责没有看起来那么容易

　　不可抗力的概念源于罗马法，为大陆法系国家的法律用语，是在没有过错的情况下限制合同一方法律责任的一种机制。法国民法典直接规定了不可抗力制度，德国法规定了给付不能制度，我国的民事法律制度对不可抗力制度作出了明确的规定。我国民法总则及合同法将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

　　“不可抗力”一词在英美法系国家法律下并没有严格的法律含义，在不可抗力的内容、判断标准、后果、责任承担等事项的认定上也各有不同。然而随着英美法系的发展，英美法系实质承认了不可抗力的免责效力。

　　国际商会2003年不可抗力条款，对不可抗力事件进行了定义，不可抗力事件必须满足：1. 超出合同一方当事人的控制;2. 在合同签署时不可预见;3. 该事件无法合理的被避免或者克服。《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款规定：“当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”

　　初步看起来，主张不可抗力条款进行免责似乎很容易，然而实践中，国际仲裁庭及各国法院却很少认可不可抗力，即使认可了不可抗力事件，也会将合同的不履行期限界定在有效的时间范围内。

　　企业应充分做好与疫情相关的证据搜集工作

　　1. 证据必须可以充分证明事件发生的不可预见性

　　无论是大陆法系还是英美法系，合同签署时的可预见性事件，都应该是合同当事人应关注的事实。仲裁庭及法院会按照合同条款中关于不可抗力的定义判定发生的事实是否属于不可抗力，合同当事人在合同签署之前应该对不可抗力进行预测，并对风险承担做出约定。

　　例如国际商会 12112/2009案件，仲裁庭裁决政府一方当事人主张不可抗力并声称不履行耕种农作物的原因是因为土地被用作对国际难民的援助不成立。理由是，政府一方当事人作为地方的公共当局，应该了解当地的局势，在合同签署时应该了解合同的履行会有障碍。该仲裁庭强调，在签署合同之前，任何一方当事人，针对合同履行的不确定性即使有一点点怀疑，都应该建立必要的应急机制。

　　并不是所有的事件都能够在合同拟定时被预测并以合同条款的形式予以罗列。在国际商会 8790/2000案件中，仲裁庭认为合同中虽然没有将气候干燥列为引起原材料产量降低的不可抗力事件之一，但是当地气候干燥应该被涵盖在合同“自然灾害”或者“其他无法控制的情况”的条款中，气候干燥应该被认定为不可抗力事件，因气候干燥而导致的原材料中止交付应该予以免责。

　　律师建议

　　查看签署的合同是否具被不可抗力事件条款、如没有，确定合同的适用法，查看当地法律、适用的国际条约对不可抗力的规定及相关案例;

　　结合签署合同的内容、企业的行业属性、所处地域，固定和收集与疫情相关的证据，包括疫情爆发时的政府通知、公告;政府要求停工的相关文件;任何造成企业合同履行困难的证据，例如物流中止，港口停运等。

　　2.证据必须证明不可抗力对合同履行造成直接影响

　　主张不可抗力的当事人需要提供足够的证据证明不可抗力事件与当事人合同履行不能具有直接的因果关系，此点十分重要。

　　在Classic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD[2019]EWCA Civ 1102案件中，船舶所有人Classic Maritime与租船人Limbungan就从巴西到马来西亚的铁矿石运输签订了长期租船合同。2015巴西的封道大坝发生决口后，Limbungan主张大坝决口为不可抗力事件，使其无法在2015年11月至2016年6月期间从巴西向马来西亚供应五批铁矿石。法院认为“即使没有”大坝决口，Limbungan也无法履行合同，即Limbungan必须证明如果没有大坝决口，它将履行合同规定的义务，并最终裁判Limbungan支付近2000万美金的赔偿金。

　　在Seadrill Ghana Operations Ltd v. Tullow Ghana ltd[2018] EWHC 1640 案件中，Tullow因加纳政府的钻探禁令而主张不可抗力条款。然而Seadrill举证并声称Tullow终止合同的原因是因为禁令发生之前的石油价格下跌,使Tullow钻探雇佣的成本加大。法院最终裁判，虽然钻探禁令为事实但是并不是Tullow不履行义务的唯一原因，因此驳回了Tullow的不可抗力抗辩。

　　律师建议

　　搜集疫情造成工厂停工的现场证据，必要时对图片、视频证据进行公证;

　　搜集公司合同履行的原定进度表、机器设备生产能力、人工安排等， 证明如果没有疫情的情况下合同的按期履行情况。

　　3. 证据必须证明当事人已经履行了及时的通知义务

　　及时通知的目的在于给未受事件影响的一方当事人有足够的时间及机会来克服困难，并减少相应的损失。国际商会 2478/1974案件中，法国公司向罗马尼亚公司要求赔偿。仲裁庭认可了罗马尼亚政府取消出口相关燃料许可为不可抗力事件，但是认为罗马尼亚公司未履行及时的通知义务(等待六个月才通知)，因此裁决罗马尼亚公司失去主张不可抗力的权利。

　　律师建议

　　关注合同中的通知条款，界定通知义务对时间的要求;

　　在与合同相对方沟通的过程中，做好沟通所有环节的管理，所有的沟通都使用正式发函的方式，防止沟通过程中出现前后不一致的情形;

　　如需要对合同条款进行更改，应充分考虑疫情的不确定性，另行签署补充协议。

　　4. 证据必须可以证明当事人没有其他任何合理方式可以履行合同

　　主张不可抗力的当事人需要证明，没有任何合理的方式可以使其履行合同。仲裁庭或者法院一般会要求当事人提供证据证明其已经尝试了很多其他的方式试图履行合同，但是均无法达成合同目的。

　　在Whittemore Overseas Co. v. Societe Generade de L’Indeustrie Du Papier(国际商会1703/1971案件)案件中，主张不可抗力的被告当事人为工厂的设计及建设方，声称被告当地政府党派的动乱导致其员工离开当地，使其没有足够的人力履行合同，应属不可抗力事件。然而仲裁庭裁决，被告的不履行免责应该被限定在动乱发生的一个月内，一个月后，被告没有尝试任何方式招募及安排员工归岗，因此超过一个月的不可抗力抗辩不成立。

　　在National Oil Corp v. Libyan Sun Oil Co.(国际商会4462/1985 1987案件及美国733. F.Supp.800(D.Del.1990)案件)案件中，合同当事人签署了在叙利亚进行石油开采及生产合同。当美国政府发布禁止与叙利亚开展石油相关业务往来的禁令后，主张不可抗力的美方当事人声称美国政府宣布持美国签证禁止入境叙利亚，使其被迫停止合同履行。庭审驳回了美方当事人的不可抗力抗辩，理由是石油开采及生产项目不一定必须雇佣美国的公民，美国的禁令不构成不可抗力。

　　律师建议

　　密切关注政府关于疫情的政策性规定及复工建议，考虑是否有履约的其他途径，例如寻找境外的供应商等;

　　搜集疫情爆发后与企业应对措施相关的证据，例如工厂复工申请、公司内部通知、招聘公告(如有员工延期到岗的情况发生)等;

　　搜集不可抗力对企业造成后续影响的证据。疫情可能短暂，但是企业通过合理努力恢复生产或运行可能需要更久的时间。

　　最后，疫情面前众志成诚，希望所有受疫情影响的合同当事人都可以妥善应对，有效化解风险。