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企业海外投资之境内审批备案流程简述|新高的观点

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  中国对外投资监管程序经历了一个逐步放宽的过程,从全面监管到简政放权。2014年,国家发展和改革委员会发布《境外投资项目核准和备案管理办法》,商务部发布《境外投资管理办法》,标志着中国对外投资监管由“核准为主”转变为“备案为主,核准为辅”,简化了审核手续,实现更多权限下放。进一步强化了企业和个人投资自主权,同时推进了网络平台的使用,为中国企业对外投资提供了便利和支撑。本文将根据现行有效的法律法规部门规章等具体介绍当前中国企业境外投资所需的核准、备案、登记流程,为企业开展对外投资提供参考。

  一、 对外投资涉及的中国境内核准、备案及登记总体流程

  中国境内企业进行对外投资,需要取得三个主管部门的核准、备案或登记。分别为国家发展和改革委员会即相关地方发展和改革委员会(以下简称发改委)、商务部及相关地方商务部门(以下简称商务部门)、相关地方外汇管理分局(以下简称地方外管局)。涉及国有企业境外投资行为的,除进行上述一般性的核准、备案及登记外,还需通过国有资产主管部门的项目备案审批。

  企业对外投资涉及的中国境内核准、备案及登记流程大体可归结为下图。

  二、发改委核准和备案流程要求

  国家发展和改革委员会2017年12月26日颁布的《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号,以下简称《11号文》),对海外投资项目的核准或备案流程进行了改革,废止了2014年颁布的《境外投资项目核准和备案管理办法》。

  根据《11号文》的相关规定,海外投资项目采取核准和备案两种形式,目前实行核准的管理方式仅限于投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的涉及敏感国家或涉及敏感行业的敏感类项目,核准机关是国家发展改革委。除此之外,其他项目均实行备案管理。具体审批权限划分如下表所示:

  根据《11号文》第十三条,敏感国家和地区包括与我国未建交的国家和地区,发生战争、内乱的国家和地区,根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区。敏感行业包括武器装备的研制生产维修,跨境水资源开发利用,新闻传媒以及根据我国法律法规和有关调控政策需要限制企业境外投资的行业。敏感行业目录由国家发展改革委发布,最新敏感行业目录为2018年版。

  根据《11号文》及《国家发展改革委办公厅关于启用全国境外投资项目备案管理网络系统的通知》,实行备案管理的项目,原则上均应通过“全国境外投资项目备案管理网络系统”进行申报。网络系统会根据填报的企业类型、注册地和项目中方投资额等心底,自动分送国家发改委或相关省级发展改革部门受理。

  根据《11号文》的相关规定,已核准或备案的项目,发生下列情形之一的,应当在有关情形发生前向出具核准文件或备案通知书的部门提出变更申请:(1)投资主体增加或减少;(2)投资地点发生重大变化;(3)主要内容和规模发生重大变化;(4)中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20%,或中方投资额变化1亿美元及以上;(5)需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。

  三、商务部门核准和备案要求

  根据商务部2014年9月6日颁布的《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号),商务部门对企业境外投资实行备案实行“备案为主,核准为辅”的管理模式。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的,实行核准管理,其他投资情形均适用备案管理。如下表所示:

  对于备案管理的项目,投资主体通过商务部“境外投资管理系统”进行信息填报,网上生成《境外投资备案表》,商务部或省商务厅应当自收到《境外投资备案表》后3个工作日内予以备案并向获得备案的企业颁发《企业境外投资证书》。需要注意的是,根据商务部《境外投资管理办法》的相关规定,如项目信息发生变更,包括投资主体、投资总额、出资情况、经营范围等,变更手续与新办手续一致。

  四、外汇登记管理

  根据国家外汇管理局2009年7月13日发布的《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》,中国企业境外直接投资的,须办理境外直接投资前期费用登记;此后,企业在获得发改委和商务部门的核准或备案后,办理境外直接投资外汇登记。

  境外直接投资前期费用指境外投资设立项目或企业前,需要向境外支付的与直接投资相关的费用,包括投标保证金、租用办公场地、聘用人员、以及聘请境外中介机构所需的费用等等。

  2015年2月13日,国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发[2015]13号,以下简称《13号文》),《13号文》取消了境内直接投资项下外汇登记核准和境外直接投资项下外汇登记核准两项行政审批事项,改由银行按照本通知及所附《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记(以下合称直接投资外汇登记),国家外汇管理局及其分支机构(以下简称外汇局)通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。2020年1月10日,由国家外汇管理局颁布《国家外汇管理局关于废止和失效5件外汇管理规范性文件及7件外汇管理规范性文件条款的通知》(汇发〔2019〕39号)的附件3《国家外汇管理局废止、修改7件外汇管理规范性文件中部分条款的目录》,废止了直接投资外汇业务操作指引》第1.5、1.6、1.10、1.11、1.12、1.13、1.14、1.16、1.17、1.18、1.19部分。

  五、国有资产监管审批

  如果境内企业海外投资时,涉及国有企业或国有资产,除进行上述一般性的核准、备案流程外,还可能需要得到国有资产主管部门的审批备案或核准。

  根据《企业国有资产法》的规定,国家出资企业发行债券、投资等事项,有关法律、行政法规规定应当报经人民政府或人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的,依照其规定。

  根据国务院于2019年3月2日颁布施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定,国有资产监督管理机构对其所出资企业的企业国有资产收益依法履行出资人职责;对其所出资企业的重大投融资规划、发展战略和规划,依照国家发展规划和产业政策履行出资人职责。

  以南京市为例,根据南京市国资委公布的《南京市国资委出资人权责事项清单(2018年版)》中所列审批事项及报送材料等内容,由南京市国资委对市属集团及其控制权企业的非主业、境外投资项目、非控股的长期股权投资项目、年度预算外的长期股权投资项目进行备案。企业应在履行内部决策程序后,具体实施前向市国资委报送备案材料。应在报送材料应包含:(1)《市属国有企业投资项目备案表》;(2)企业有关决策文件;(3)投资项目可研报告(尽职调查)、 论证意见、法律意见书、拟签订的投资协议(合同)和章程草案;(4)投资合作方和被投资方的情况介绍、资信证明等相关文件;(5)其他需要报送的有关材料。

  因此,南京市属国有企业如参与境外投资项目,需根据上述法律法规文件要求,向南京市国资委进行事前备案。

  六、结语

  综上,中国政府相关部门按照“企业主体、市场导向、商业原则、国际惯例、互利共赢、防范风险”的原则,监管企业开展对外投资活动,鼓励国内企业协调、有序、高效的实现“走出去”战略。

  实践中,境内企业在进行境外投资前期制定投资架构的过程中也需要综合考虑政府审批手续,并根据境外投资进度,分阶段逐步办理审批备案事宜。律师协助企业指定适合的投资架构,准确把握每一阶段应履行的核准、备案、登记审批手续,是企业对外投资项目得以顺利推进和降低法律风险的关键,亦是律师参与对外投资项目的专业价值之一。

 

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