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【视点】用预重整规则架起庭外重组和庭内重整衔接的桥梁

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  本文作者:尹悦红,江苏新高的律师事务所,一级合伙人,破产与并购重组业务部负责人,江苏省律协破产清算与并购重组法律业务委员会副主任,江苏省破产管理人协会副会长。

  用预重整规则架起庭外重组和庭内重整衔接的桥梁

  感谢作者授权本公众号刊载

  2018年3月最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》发布后,“预重整”这个新鲜名词进入大众视野,受到从事破产业务的法官、管理人及专家学者们的广泛关注和追捧。作为一名长期热衷和深耕破产重整业务的法律人,笔者也摩拳擦掌,跃跃欲试,并有幸参与到这项创新业务的试点中。2019年底前,耕耘了一年多的预重整试点案件被如愿推入重整程序。回顾与总结过往,略感遗憾的是试点案件没有完全按照预先设计的轨迹推进,令人欣喜的是法院已在试点实践中摸索和总结出了很好的指引性意见。虽然进入重整程序后还有很长的路要走,还将付出异常艰辛的努力才有可能到达成功的彼岸,真正让企业实现解困重生,但是,预重整的经验和教训非常值得总结,一年多的实践与摸索,笔者的心得是“预重整,想说爱你不容易”。

一、“预重整”制度的由来

  预重整理念主要来自于美国破产法。为充分发挥重整制度的企业拯救功能,降低和缩短重整程序的成本和时间,美国破产法第11章商事重整程序中设置了“预先打包”机制。债务人通过“预先打包式”重整计划(prepackaged plan of reorganization),在向破产法院提交重整申请之前,先行完成了与债权人和股东对重整计划条款的同意和通过的征集工作。重整程序启动后,对于“预先打包式”重整计划的表决与批准,由法院作出有效性判断和确认。破产法院衡量与评判的基本原则是:债务人在申请破产重整前的信息披露及表决意见征集工作必须足够充分。所谓足够充分,就是表决意见征集符合任何可适用的非破产法信息披露规则(如证券法)、重整计划已经寄送至同一组别的绝大部分债权人或股东,并且给与了合理的表决时间。符合上述条件,债务人在破产程序启动之前已经获得的赞成意见将被认定为仍然有效。第11章商事重整程序中的主角是兼具债务人和管理人功能的“经管债务人(debtor in possession,DIP),这一特点保证了重整程序启动前后重组方案和重整计划的衔接性和延续性。为了成功完成庭外重组,债务人也可能与部分债权人实施“预先商定”计划(prearranged plan),即与相关债权人签署“锁定协议”(lock-up agreement),锁定协议中可以设置要求债权人承诺在重整计划申请提交后将投出赞成票的条款。这是“预先打包”式重整计划的另一种变通形式。笔者认为,根据第11章商事重整程序,破产法院是在重整程序已启动,且在债务人提交“预先打包式”重整计划后,才审核债权人和股东同意意见征集的有效性,即审查信息披露在非破产法信息规则要求下的充分性,以及同一组别债权人征集数量的充分性和发表意见时间的合理性,第11章本身没有规定“预先打包式”计划的信息披露规则要求和重整计划的制作要求,更没有设置预重整期限安排,以及独立管理人的监督和协助要求,因此,这种“预先打包式”重整计划本质上是法院通过庭内重整程序对庭外重组方案内容和表决征集意见的事后承认,而不是经债务人申请,法院在重整程序启动前即作出的审查和监督的制度性安排。美国式预重整不是庭内程序。

二、我国预重整的司法实践与简要评价

  从可以检索到的公开资料看,自2015年起,深圳、浙江等地方法院已经开始预重整案件的审理试点工作。比较著名的有:四川德阳中国二重重整案、深圳福昌电子重整案、浙江温州吉尔达鞋业重整案。笔者对上述三个案件的基本审理情况作以下概要剖析,以试图捋清预重整制度应有或可有的性质特征和构成要素。

(一)四川德阳中国二重重整案中国第二重型机械集团公司为中央直接管理的国有重要骨干企业,二重集团(德阳)重型装备股份有限公司是其控股子公司(以下合称“中国二重”)。自2011年起,中国二重连续亏损,生产经营以及员工工资、社保基本靠向银行举债和股东提供的资金勉强维持,至2014年底,中国二重金融负债总规模已经超过200亿元,已严重资不抵债。在国资委等有关部门的支持下,农业银行、中国银行、光大银行作为主席行,组织近30家金融债权人成立了中国二重金融债权人委员会,与中国二重开展庭外重组谈判。2015年9月11日,在银监会的组织下,各方达成了框架性的重组方案,其核心内容为在2015年内以“现金+留债+股票”组合方式清偿全部计息金融负债。同日,债权人机械工业第一设计研究院等向四川省德阳市中级人民法院提起了针对中国二重的重整申请。9月21日,德阳中院裁定受理中国二重案,并指定管理人接管了中国二重。11月27日,德阳中院召开债权人会议和出资人会议,各表决组均通过了《重整计划(草案)》。11月30日,德阳中院裁定批准重整计划。从递交重整申请到裁定批准重整计划,仅用了2个多月时间。笔者认为,中国二重合并重整案很好地实现了庭外重组和庭内重整的无缝衔接,但从法院和管理人参与度考量和审视,它似乎还算不上是真正意义上的预重整案件。本案是在国资委和银监会等政府部门的牵头和组织引导下,由金融债权人委员会和债务人企业通过庭外重组谈判达成框架性重组方案,再由其他债权人申请启动重整程序的,当然,在签署框架协议的当天递交重整申请,时间安排上应该是事先对接好的。进入重整程序后,在司法框架范围内,原框架性重组方案确定的原则得到维护并被依法合规地纳入到重整计划中。这是一件由政府国资和金融监管部门主导的案件,似乎并未体现出法院在庭外重组和庭内重整衔接上具体的制度性尝试和安排。

(二)深圳福昌电子重整案深圳市福昌电子技术有限公司(下称“福昌电子”)主要从事通讯和消费电子产品的研发及生产销售的制造型企业,是华为技术有限公司、中兴通讯股份有限公司的一级供应商。福昌电子因管理不善资金链断裂于2015年10月突然停产停业,引发了500余名供应商和3500多名员工激烈维权。2015年11月12日,债权人以福昌公司不能清偿到期债务且严重资不抵债为由,向深圳中院申请重整。法院审查认为福昌电子突然停产停业,经营管理一片混乱,不具备直接进入重整程序的条件,遂于2015年11月13日决定采用“预重整”方式,在正式裁定受理前先选定管理人接管企业清理债权债务,协助展开谈判和研究恢复生产。管理人进场后,摸清了财务家底,协调劳动和经济主管部门完成了3510名员工和500余家供应商的核实和安抚工作,积极协助潜在重组方了解企业情况,为受理重整创造了有利条件。深圳地方政府也积极支持预重整工作,对职工债权、一级供应商资质维护、意向重整方引进等重大问题进行事先协调,排除重整推进中的障碍。2016年6月29日,深圳中院正式裁定受理福昌电子重整案。12月26日,福昌电子向法院和债权人会议递交重整计划草案。2017年4月18日,深圳中院裁定批准福昌电子重整计划草案。笔者认为,本案是非常具有独创性的教科书式的预重整案例。深圳中院敢为人先,在裁定受理重整申请前,独创性地设置了“预”字号案号,作出(2015)深中法破(预)字第139 号《指定管理人决定书》,提前指定管理人接管债务人企业。法院和管理人利用半年时间全盘摸底债务人企业,提前解决潜在的维稳问题,提前论证受理重整案件的合法性、必要性和实现重整的可行性,为重整案件的顺利推进提供了保障。法院裁定受理重整申请到福昌电子提交重整计划草案的间隔时间为半年,法院又花了四个月时间才裁定批准重整计划,可以想见,如果没有预重整的创新之举,福昌电子在法定重整期间内重整成功的概率非常小。只是在该起案例的相关介绍和评价中,我们没有看到在预重整期间有关庭外重组方案的谈判和制作情况。

(三)浙江温州吉尔达鞋业重整案温州吉尔达鞋业有限公司(下称”吉尔达鞋业“)成立于1991年,是温州较早出名的民营鞋企之一,曾连续五届获得“中国真皮鞋王”称号。2013年,受民间借贷风波影响,吉尔达鞋业陷入担保链危机,公司资金链断裂,生产经营陷入困境。鉴于吉尔达鞋业的品牌知名度较高,主营业务仍有较强的盈利能力,2017年2月24日,温州市政府决定对吉尔达鞋业启动预重整机制,并委任浙江嘉瑞成律师事务所担任预重整管理人。5月11日,温州中院参照浙江省高级人民法院2013年出台的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》中“负责企业风险处置的政府工作机构可以提出企业破产申请预登记”的规定,对吉尔达鞋业进行了诉前登记,即预重整司法备案。经过近10个月的努力,12月18日,吉尔达鞋业向温州中院递交重整申请。预重整期间,管理人和债务人提前起草了《重整计划(草案)》,并提交债权人熟悉和沟通,从而大大缩短了重整期间并保证了表决通过率。2018年2月8日,温州中院裁定批准了吉尔达鞋业的重整计划。从裁定受理重整申请到裁定批准重整计划,只用了50余天时间。笔者认为,本案是地方政府主导实施的预重整案例,其典型特征是由地方政府选择和委任管理人,而不是由法院参照企业破产法的规定指定管理人,并指导和监督管理人工作。同样,吉尔达鞋业成功实施预重整,也是“府院联动机制”共同发力的结果。根据案件管理人披露,预重整期间,温州中院成立了专门小组,与政府及管理人对接,并将预重整中遇到的法律与程序问题,及时向省高院汇报,吉尔达鞋业的预重整推进工作得到了司法部门的整体认可。

三、我国法院对预重整规则和制度的研究与审判指引

  (一)最高人民法院明确表态研究建立预重整制度2018年3月7日,最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》(下称《破审纪要》),其中第22条规定“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。企业在进入重整程序之前,可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判,拟定重组方案。重整程序启动后,可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”。第22条虽然没有直接使用预重整一词,但该条规定被普遍认为体现了最高人民法院研究建立预重整制度的构想,拟通过预重整规则和制度的建立,搭建起庭外重组和庭内重整衔接机制的桥梁。同时,第22条的规定也表明了最高人民法院对地方人民法院几年来预重整试点工作的肯定态度。2019年6月22日,最高人民法院参与、国家发展改革委员会牵头13部委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》(下称《改革方案》),其中关于“完善破产法律制度”中,明确要求“研究建立预重整制度,实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接,强化庭外重组的公信力和约束力,明确预重整的法律地位和制度内容”。笔者认为,这一规定呈现了三个重要信息:一是,预重整一词正式使用;二是,预重整将作为一项具有法律地位和具体内容的制度被推出;三是,预重整制度的性质是庭外重组制度和破产重整制度的衔接性制度。2019年11月8日,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称《九民纪要》),其中第115条关于“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”中指出,“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制......人民法院受理重整申请前,债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的,有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但......债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决”。这一规定可以理解为《破审纪要》后,最高人民法院虽然尚未通过司法解释或其他法律文件的形式对预重整制度的法律地位和操作规则作出具体统一的规定,但是通过对庭外重组方案或协议的有效性以及与重整计划衔接性的承认与肯定性解释,明确了对各地方人民法院“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”试点工作成果的支持与肯定。

(二)地方人民法院积极探索出台预重整审判指引《改革方案》明确提出“研究建立预重整制度,明确预重整的法律地位和制度内容”。预重整制度的建立仍处于探索和研究阶段。庭外重组是依据公司法及合同法的规定,由债权人和债务人及股东自行通过谈判与磋商,并最终形成重组方案或框架性协议,重组方案对异议债权人没有强制履行的约束力。重整则是依据企业破产法的规定,由管理人统一审核债权和核查债务人企业资产,并主要由管理人编制重整计划,经债权人会议表决并经法院裁定批准后执行。重整计划的强制约束力和普遍性清偿及余债豁免功能是重整制度的本质特征。那么,作为连接庭外重组和庭内重整制度的预重整制度,其法律地位是什么?应当适用哪个法律来调整?是否应作为现行企业破产法的一部分经修订后编入破产法?如果入编,那是应作为第八章重整制度的一部分,还是在重整制度前单独设立一章预重整制度?立法机关和最高人民法院尚未出台正式的法律文件,但已有地方人民法院在审判实践试点的基础上,作出了尝试性的审判指引。深圳市中级人民法院一直走在破产业务创新的最前沿。2019年3月14日,深圳中院在全国范围内率先发布了《审理企业重整案件的工作指引(试行)》(下称《深圳指引》),全文共七章121条,其中第三章对预重整案件的受理条件、债务人条件、管理人指定和报酬、预重整期间、债务人和管理人职责分工、信息披露要求、预重整工作报告和重组方案提交作了指导性规定。2020年1月20日,南京市中级人民法院发布了《关于规范重整程序适用,提升企业挽救效能的审判指引》(下称《南京指引》),全文分八部分共59条,其中第三部分对预重整的程序申请、适用主体、管理人人选和职责、预重整效力延伸等做了指导性规定。

四、地方人民法院两个审判指引的对比与分析

  笔者个人理解,两家地方法院的两个审判指引最核心的共同点在于,两个指引均已将预重整规则化和程序化,已将预重整视为庭内重整制度的组成部分,参照企业破产法重整制度的规则进行调整。笔者从以下几个方面对两个指引的内容进行比较和分析。

(一)审查并作出预重整决定两个指引均将预重整作为一个特别的程序来启动,但申请启动程序的要求宽严度稍有差别。两个指引一致性的描述是,对于具有重整原因的债务人,为提高重整成功率,经债务人同意,法院可以决定对债务人进行预重整。这一描述体现了三层意思:一是具有重整原因是指重整对象具有重整价值和重整可行性,属于可以挽救的困境企业;二是法院作出预重整决定是为了提高重整成功率和效率;三是法院在债务人同意的情形下才会作出预重整决定。《南京指引》在要求债务人同意的同时,还规定“并获得政府、主管部门等支持意见”后,由法院听证审查决定对债务人进行预重整。这一规定可以理解,毕竟能够被法院决定同意实施预重整的债务人企业本身应有规模上的要求,而且债务人庭外重组和预重整的实际操作中也离不开府院联动机制,离不开政府的支持和帮助。两个指引均没有明确作出同意预重整决定的具体方式。深圳中院在福昌电子重整案中,曾独创性地设置“预”字号案号,作出《指定管理人决定书》。笔者认为,除了指定预重整管理人决定书外,还应当向申请人和债务人作出同意预重整的决定书。常规的破产程序中,指定管理人决定书是破产清算或重整受理裁定书的配套性文件,与受理裁定书同时作出。两者是主辅和配套关系。

(二)预重整管理人的指定两个指引均规定,法院在经审查作出同意预重整决定的同时,指定预重整管理人。笔者认为这是预重整视为庭内程序的重要标志!管理人是连接法院与债务人企业的桥梁,法院通过管理人指导和监督债务人企业的庭外重组活动和重组方案的制定,债务人企业则通过管理人向法院报告庭外重组的进程和成果。美国破产法第11章商事重整程序中的主角是经管债务人,庭外重组和庭内重整均由债务人主导,基本没有独立管理人,破产法院是在重整程序启动后,才经债务人申请核查“预先打包式”重整计划的效力,法院在重整程序启动前,没有监督和审查债务人的庭外重组活动的义务和行为。这是与两个指引中预重整操作规则的重要区别。上文所描述的三个试点案例中,深圳福昌电子重整案通过指定预重整管理人,体现了预重整的制度性衔接,而其他两个案例则更多体现了地方政府在主导债务人企业庭外重组工作,相关法院则是在提供不同程度的配合与支持。鉴于预重整案件的程序复杂性,两个指引均认为可以通过债务人、债权人和出资人共同推荐,或者由有关主管部门、监管部门和机构推荐的方式在入册的机构管理人中指定。深圳指引更明确要求在一级管理人中指定。非常可喜的是,两个指引均对预重整期间的管理人工作费用和报酬的支付做了明确的保证性规定。履行职务的费用由债务人企业随时支付,未及时支付的,受理重整申请后,列入破产费用。两个指引一致性地对管理人报酬作了50万元的上限规定。

(三)预重整的适格债务人主体两个指引均一致认为,可以进行预重整的债务人企业应当是具有一定规模的,直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的困境企业。《深圳指引》对债务人企业规模作了量化规定,例如需要安置的职工超过500人的,或者债权人200人以上的,或者涉及超过100家上下游产业链企业的。而《南京指引》则对企业规模作了概况性规定,如债权人数众多、职工安置数量的大型企业,或者地区性有影响的龙头企业,或者上市公司及对其有影响的关联企业等等。预重整债务人企业的规模性要求来源于对试点案件司法实践的总结。大型债务人企业的产业结构复杂、债权人人数众多、职工安置和维稳压力巨大、重组谈判周期长等特点,决定了在6-9个月的法定重整期限内完成重整计划的制定和表决批准程序,其成功的概率很小,因此,前置性地设置预重整程序,给予3至4个月(深圳),或者6-9个月(南京)的预重整期限,是建立预重整制度的基本动因之一,既达到了变相拉长重整期间的效果,同时,通过庭外重组和预重整活动,也能检验出债务人企业是否真正适合重整。

(四)债务人与管理人的职责分工债务人企业的规模和经营复杂性决定了,预重整期间的继续经营和庭外重组方案的制定由债务人自行承担更为合适。因此,两个指引都明确对预重整期间的管理人和债务人的职责做了明确分工,以充分体现专业人做专业事的原则。预重整期间,债务人除配合管理人开展尽职调查工作外,承担着两大核心任务,一是负责企业的经营管理,妥善保管企业资产和维护资产价值;二是负责与出资人、债权人和意向投资人协商,制作重组/重整方案。为维护资产价值和平等保护债权人利益,债务人预重整期间非经允许,不得个别清偿,不得对外担保。预重整程序中,债务人应当按照《企业破产法》第81条的要求编制重整计划方案,而不是依据公司法和合同法设计庭外重组方案。预重整期间,管理人负责调查债务人的基本情况、资产及负债情况,推动和引导庭外重组谈判。按照指引要求,预重整工作完成或者预重整期间届满时,管理人应当向法院提交预重整工作报告。这相当于一份独立性的尽职调查报告,管理人应本着对法院和债权人负责的态度,详细分析债务人的重整价值和重整可行性,对重整方案和风险作出评价,以帮助法院作出是否裁定受理重整的决定。当然,实际运作中,为保证预重整及重整程序的顺利推进,管理人也会充分发挥专业职能,主导或协助债务人起草和修改重组方案。

(五)府院联动的外部保障安排《南京指引》中已经将获得政府、主管部门等的支持意见作为启动预重整程序的条件。同时,在第21条“外部保障中”规定,在预重整期间,债务人、债权人、管理人等应当积极取得当地政府的支持和帮助,落实企业破产处置协调联动机制有关文件要求,充分发挥政府在预重整中组织协调、维稳处置、招商引资、政策扶持等方面的职能作用。第21条系根据南京市政府办公厅《关于建立企业破产处置协调联动机制的通知》精神而规定。鉴于能够进入预重整程序的债务人企业一般都是对地方或行业经济发展具有一定影响力、或涉及金融秩序稳定和维护、或存在职工安置等维稳问题,且具有拯救价值的规模企业,所以程序启动前,一般都或多或少地得到地方政府的关注和扶助,国有企业或上市公司更是如此,因此,法院在指引中嵌入上述府院联动外部保障内容,有其合理性,有总比没有好。

(六)金融债权委员会的设立《南京指引》中,法院指导性地提出对于金融债权权重较大、金融债权人人数众多的企业,可以发起成立金融债权人委员会,提前参与企业危机化解工作。这点非常有必要。预重整试点实践表明,能够进入预重整程序的困境企业,金融债权的权重确实很高,有些企业的金融债权甚至能达到90%,且涉及众多金融机构。债务危机发生时,如能及时恳请金融监管部门牵头组织发起成立金融债权人委员会,对及时阻止抽收贷,阻止个别金融机构抢先查封保全债务人企业资产都有重要帮助。稳定信贷支持是缓解危困企业资金压力,维持企业最基本经营,帮助企业争取重组机会的重要保障。金融债委会可以协调金融债权人一致行动,推动预重整方案协商谈判,金融债权人监督和参与重整方案的制定,将会大大提高重整计划表决通过的成功率。

(七)中止执行债务人财产的规定《深圳指引》规定:“在预重整期间,合议庭应当及时通知执行部门中止对债务人财产的执行。已经采取保全措施的执行部门应当中止对债务人财产的执行”。笔者在参与预重整案件的试点中,认为预重整工作面临的最大困难是对债务人财产的查封保全和执行中止问题。《企业破产法》第19条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人的保全措施应当解除,执行程序应当中止。在完全有法可依的情形下,经过10余年的司法实践和宣传,法院系统范围内各地区法院之间,受理破产申请后解除查封和中止执行的情况执行得比较好,但是,涉及刑民交叉案件的其他具有强制执行权力的国家行政机关的解除查封冻结问题尚未彻底解决,最高人民法院《九民纪要》中还在苦口婆心地要求积极与这些行政机关协调和沟通,取得有关机关的配合。因此,在缺乏法律依据支撑的情形下,《深圳指引》关于预重整期间中止执行的规定,恐怕只能在本市范围内的上下级法院之间适用。《南京指引》没有对中止执行事宜作出规定。不过实践中,根据个案情况,为保障预重整试点工作的顺利进行,法院也曾在地域管辖范围内,甚至省级范围内,努力协调相关法院和执行机构暂缓对债务人财产的执行。

五、预重整制度和规则的立法建议

  《改革方案》对我国企业破产法的修改具有重大的推动意义。2018年9月,《企业破产法》的修改被纳入到十三届全国人大立法规划。现行《企业破产法》已运行近13年,随着关联企业合并破产/重整、跨境破产、执转破、预重整等新问题和新程序的不断出现,现行《企业破产法》已不能满足服务僵尸企业处置和供给侧结构性改革,发挥市场资源配置作用的现实需要。《九民纪要》在《破审纪要》的基础上,通过对庭外重组形成的重组方案和协议有效性在庭内重整程序中的承认和尊重,进一步肯定了预重整的衔接性机制。《深圳指引》和《南京指引》在试点案件的司法实践基础上,对有关预重整规则和程序作出了具体的实操性安排。欧盟近期也推出了“预防性重组”(preventive restructuring)概念。2019年6月30日,欧盟立法机构通过《第2019/1023号指令》,指导欧盟各成员国尽快将之转化成国内法,在欧盟范围内建立预防性重组框架。预防性重组框架本质上是一种庭内程序;预防性重组可以由债务人自身申请启动,也可以由债权人申请启动;预防性重组以债务人自行经管(DIP)为本位,尽最大限度避免企业经营管理权的移转;预防性重组程序启动之后,能够产生阻却债权人执行程序的法律效果;预防性重组的核心是重组计划的制定,且需要债权人会议分组审议和表决,必要时法院可以强制批准......。笔者认为,参考美国破产法和欧盟新指令,将预重整作为一项制度安排写入《企业破产法》修正案中是必要的,也是可行的,但鉴于《企业破产法》的修订工作旷日持久,特别是在建立个人破产制度的呼声很高的情形下,如果将现行的“半部破产法”修订成含个人破产制度的新破产法,预计将会是更加长久的期待。因此,最高人民法院或者联合其他部门在地方法院规则试点的基础上,以司法解释或者其他方式制定和发布全国统一适用的预重整制度和规则是现实的,也是可行的。笔者通过个人的预重整实践,就建立统一规范的预重整制度或规则,提出以下几点粗浅建议,以贡献一管之见。

(一)关于申请主体和审核标准笔者认为,提出预重整申请的主体应当是债务人。债务人可以直接向法院提交预重整申请,也可以在债权人向法院申请债务人破产清算或重整后,向法院提交预重整申请。法院在收到债务人和债权人提交的重整申请后,经初步审查认为债务人具有重整原因,但为识别其重整价值和重整可行性,提高重整成功率,也可以向债务人释明预重整程序和规则,经债务人同意后,作出预重整决定。有权申请预重整的债务人,应当是具有一定规模和地区或行业影响力的企业,可以参照《南京指引》对企业规模作出概况性规定,如债权人数众多、职工安置数量的大型企业,或者地区性有影响的龙头企业,或者上市公司及对其有影响的关联企业等等。

(二)关于管理人指定和职责法院应当在作出预重整决定的同时,指定预重整管理人。管理人可以通过竞标或推荐方式指定。鉴于预重整对债务人企业有规模性和复杂性要求,不建议采用摇号/摇珠方式选择和指定管理人。预重整程序以债务人自行管理资产和经营为原则,以管理人接管营业事务为例外,因此,管理人的职责主要包括开展尽职调查、初步审核预申报债权、监督债务人经营和管理资产、协助债务人拟定重组方案四个主要方面。

(三)关于债权到期与利息计算这是笔者在预重整实践中遇到的棘手问题,债权审核数据不能扎口确定。现行《企业破产法》第46条规定,未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息。预重整期间,如利息持续计算,债务人拟定重组方案时,债权清偿比例的测算存在不确定性,特别是金融债权权重大的债务人,庭外重组方案和庭内重整计划的清偿率测算会存在比较大的偏差。因此,笔者建议将停止计息时间提前至法院作出同意预重整决定时,如果预重整失败,债务人被裁定受理破产清算,则再将债权的利息计算延长至破产裁定受理之日。

(四)关于解除保全措施与执行中止笔者建议,将《企业破产法》第19条的规定提前至预重整阶段。现实生活中,债务人因突发事件陷入债务危机时,往往引发群狼效应,债权人争相查封账户和保全资产,使债务人企业本来尚能持续的经营瞬间陷入瘫痪。在通过必要手段,要求债务人作出非经允许不增加新的财产担保、不作出个别清偿的保证和承诺的前提下,建议预重整期间解除对债务人的保全查封,中止对债务人财产的执行,正在审理的诉讼案件中不对债务人账户采取冻结措施。

(五)关于债权人委员会的设立现行《企业破产法》对是否设立债权人委员会没有强制性规定。但是,现实中,债务人进入预重整程序前,金融债权人可能已经由金融监管部门牵头组织或者自行发起设立了金融债权人委员会,因此,笔者建议,预重整期间,法院对已设立的金融债权人委员会予以认可;对尚未设立的,经管理人或债权人申请,可以同意设立金融债权人委员会。债务人正式进入重整程序后,金融债权人委员会可以并入债权人委员会,或者原金融债权人委员会仍然继续保留,而由牵头银行代表其加入债权人委员会。金融债权人委员会的表决事项对其他债权人没有约束力。

(六)关于中介机构选任与衔接笔者建议,预重整期间,可以由管理人和债务人共同委托和选聘有资质的财务审计、资产评估和税务咨询等中介机构参与庭外重组工作,相关费用由债务人随时支付,债务人未及时支付的,受理重整申请后,列入破产费用。进入重整或破产清算程序后,原则上仍由原中介机构继续完成财务审计、资产评估和税务策划工作。

(七)关于预重整期限及延长期现行《企业破产法》对重整期间6-9个月的规定,基本满足债务人的重整请求,10多年的司法实践表明,一般债务人在经历6-9个月的重整谈判后,可以对其是否具有重整价值和重整可行性作出基本判断,不具备条件的转入破产清算程序。现实中,还有变通的方式,即先裁定受理破产清算申请,条件成熟时再转为重整程序,重整期限获得了变相延长。而选择进入预重整程序的企业,通常是那些如果法院直接裁定进入重整程序,将极有可能对其生产经营活动产生重大负面影响或者重大社会不稳定因素的规模企业,不适合选用先破产清算再转重整的变通程序,因此,设定6个月时间窗口期的基本预重整期限,再视情况给予3个月的延长期是比较恰当的。根据笔者的实践经验,3个月的预重整期限过短,无法完成债权预申报与审核、财务审计与资产核查与评估工作,在基础工作完不成的情况下,实际也无法有效完成重组方案的谈判、拟定及表决。 笔者期待,在《改革方案》的方针引导下,借助于府院联动机制,借鉴国外破产法立法经验,最高人民法院可以尽快制定,或者会同其他相关部委共同制定全国适用的预重整审判指引或者指导性意见,确立和规范预重整的法律地位和程序规则。

  参考文献

  韩长印:《美国破产法新论》(中国政法大学出版社,第三版,美国查尔斯J泰步著作,韩长印、何欢、王之洲翻译,2017年)

  陈夏红:《衔接庭外重组和庭内重整的制度之“桥”在哪》 (2020年1月1日 破产法快讯公众号)

  王欣新:《充分发挥预重整制度在企业挽救中的作用》(2017年11月25日,《中国审判》第33期)

  李曙光:《<加快完善市场主体退出制度改革方案>的意义与突破》

  (破产法快讯 2019年7月17日)

  李曙光:《二重集团,重整审判的案例标本》(破产法快讯 2018-11-12)

  李曙光:《福昌电子,预重整制度的中国样本》( 破产法快讯 2018-11-09)

  潘光林、方飞翔、叶飞《预重整制度的价值分析及温州实践—以温州吉尔达鞋业有限公司预重整案为视角》(法律适用 2019年第12期)