2020年冬春交接之际，新型冠状病毒引起的肺炎以迅雷不及掩耳之势威胁着全国人民的健康。全国上下抗击疫情1月以来，疫情得到有效控制，复工生产工作正稳步推进。此次疫情给企业造成重大损失，合同履行困难重重。当务之急是企业如何运用法律手段特别是不可抗力制度减少损失，度过难关。但是，当下也必须要清醒的认识到不可抗力并非万能药，不能一概适用，也并非适用后一概免责。本文以23个省市法院因疫情出台的意见为分析范本，以期把握目前法院关于疫情期间合同履行障碍法律适用的参考因素。另外本文还选取了部分非典期间的法院判决进行分析，以期总结司法审判的尺度，供各企业对照适用。

　　一、根据法律规定疫情中出现的合同履行障碍并非一概适用不可抗力

　　《民法总则》第180条第2款及《合同法》第117条第2款均对不可抗力的概念进行了规定：“不可抗力，是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”对于不可抗力的后果，《民法总则》第180条第1款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的除外”;《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”对于不可抗力的法律后果，《民法总则》规定的较为笼统，《合同法》确定的法律后果是部分或全部免除责任。

　　2003年非典过后，最高人民法院出台《关于在防治传染性非典型肺炎期间做好人民法院相关审判工作、执行工作的通知》(现已失效，以下简称《非典司法解释》)规定:“由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理”。目前新型冠状肺炎的疫情尚未结束，最高人民法院尚未出台相关司法解释指导审判。根据《非典司法解释》的规定，只有在非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行时方可适用不可抗力的规定，即非典疫情并非适用于所有的合同履行问题。同理，对于本次疫情导致合同根本不能履行的，可适用不可抗力制度。2020年2月10日，全国人大法工委表示对于因新冠肺炎疫情导致不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的的不可抗力。

　　参见“全国人大法工委：因疫情防控不能履行合同因属不可抗力。”新华视点

　　对于疫情影响尚未导致合同不能履行时，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十六条关于情势变更的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据该规定，构成情势变更的，可要求变更或者解除合同。

　　因此，从法律和司法解释的规定中可以看出，对于因客观情况导致的履行障碍要区别情况分别适用不可抗力和情势变更制度。不可抗力不是当前每个企业都可以拿来用的尚方宝剑。

　　二、23省地市法院对疫情期间合同履行障碍处理的参考因素梳理

　　尽管新冠肺炎疫情符合不可抗力的特征，全国人大法工委也将其认定为不可抗力事件，但是疫情期间不是任何当事人都可以不可抗力主张全部或部分免除合同责任。为了明确当事人可以适用不可抗力或情势变更制度的情形，笔者检索了10个省高院、江苏13地市中院最新出台的关于疫情期间合同履行问题的相关意见或指引，梳理出23个法院关于疫情期间合同履行障碍处理的关键词，供受损企业对照自身的合同履行状况比照应对。

　　以23家法院是否在意见或指引中提到不可抗力、情势变更为标准进行统计，同时提到两个制度的为 16家，仅提到不可抗力制度的为5家，仅提到情势变更制度的1家，两种制度均未提及的有1家，如下图：

　　以23家法院不可抗力认定的参考因素和词频进行统计发现，“因果关系”出现21次，“不能履行”出现16次，“迟延履行时间”出现 7 次，“履行方式”出现 6次，“疫情影响的程度”出现5次，“实际履行的样态”出现3次，“合同签订时间”出现2次，“疫情发展阶段”出现1次，“当事人约定”出现1次，如下图：

　　以23家法院对当事人法律后果承担方面规定的参考因素及词频进行统计发现，“当事人约定”出现2次，“公平原则”出现11次，“通知义务”出现3次，“减损义务”出现3次，“诚实信用原则”出现 4次，“可预见规则”出现2次，“利益考量”出现3次，“交易安全与秩序”出现1次，“过错程度”出现1次，如下图：

　　三、司法审判对非典疫情的法律性质认定

　　再次回顾2003年“非典”疫情发生后地方各法院的相关判例，有些法院判例认为“非典”疫情构成合同无法履行的不可抗力事件，有的法院则认为应该将“非典“疫情认定为情势变更，还有的法院则认为“非典”疫情是属于合同相对人应当承担的商业风险，既不能构成不可抗力，也不构成情势变更。笔者检索了非典疫情期间的部分案例，并将裁判理由摘录如下，详见下表。

　　四、法院处理疫情期间合同履行纠纷的裁判尺度总结

　　结合23家法院的观点以及非典时期相关法院的司法案例可知，在疫情期间，当事人可根据个案情况选取适用不可抗力或情势变更制度进行抗辩，不能简单的一概适用不可抗力。

　　实务中，对于疫情构成不可抗力的参考要素有：合同是否是不能履行、疫情与合同履行不能之间是否存在因果关系、合同订立的时间是否在疫情发生之前、疫情对合同的标的以及履行方式影响及程度、履行期限是否必然在疫情期间、合同当事人是否存在迟延履行行为导致疫情期间合同无法履行、当事人对不可抗力是否有合同约定等。

　　对于法律后果的承担法院主要的参考因素有：公平原则、通知义务、减损义务、当事人的约定、利益衡量、交易秩序和安全、诚信原则、可预见规则、过错程度等。

　　五、比照法院规定，企业目前的应对之策

　　在具体的实务操作中，即使疫情对于相关合同的履行构成不可抗力或者情势变更时，当事人如果不进行任何补救行为，就要求免除责任、解除和变更合同的想法也是错误的。根据《合同法》第118条法律的规定，在不可抗力发生后，受其影响而不能正常履行合同的一方当事人，应通过尽快采取补救措施、向对方发出通知、就关于减轻或免除自己责任与对方协商等方式，主动寻求解救办法。

　　笔者认为对于受损的企业应当及时采取相应的措施，正确运用法律解决企业困难。对此，给出如下建议：

　　1. 对照法院的参考要素，浏览合同文本、梳理履行现状。企业应当首先浏览合同文本，查找并研判合同签订的时间、履行期间、履行的方式、是否存在迟延履行问题、疫情与合同无法履行之间是否存在因果关系、合同对不可抗力是否有明确约定。一般而言，存在以下几种状况，不可以本次疫情构成不可抗力进行抗辩，建议合同当事人结合实际情况积极配合履行合同，或者与相对人友好协商解决纠纷：①合同签订的时间是在疫情发生之后;②一方当事人因迟延履行导致疫情期间无法履行合同;③合同约定的履行期间是在疫情之前或者疫情之后;④合同约定的履行方式不受疫情影响;⑤合同无法履行与疫情之间并不存在因果关系;⑥合同还可以继续履行，并非不能履行。

　　2.基于诚实守信原则，尽到避免损失扩大的义务。如前文所述，当本次疫情发生时，合同一方当事人应当积极应对，尽最大的努力减少或避免损失的扩大，若其有能减少或避免损失扩大的方法而采取消极应对措施时，根据其过错，要承担相应的过错责任。

　　3.及时履行通知合同相对人的义务。在疫情发生导致合同履行困难的初期，合同一方当事人应当及时通知对方。此处的通知义务不是简单的通报，而是应将不具体事实与影响通知到合同相对方，该处的具体事实与影响具体而言应为：第一、疫情已构成不可抗力事件;第二、对合同履行造成了何种影响。

　　4.收集提供不可抗力或情势变更的证据材料，做好固定证据准备工作。

　　参见郑艳丽、叶礼、李倩瑶《新冠疫情下合同履行及责任分担简析》，君合法律评论公众号。

　　本次疫情之下，中小企业应当注意固定以下证据。

第一，疫情构成不可抗力事件的证据。包括政府发布的规范性文件尤其是与合同履行有关的各类防控文件、通告、命令、通知、权威主流媒体的相关报道。无论是哪种证明，当事人应当注意该份证明材料与其合同的性质均需存在关联性，且要具备达到合同无法履行的程度。

第二，对于合同当事人履行及时通知义务以及与合同相对人积极协商往来的函件、聊天记录等证据也应当完好保存。

第三，对于疫情造成损失的证据也应当提前收集固定，避免日后难以取证。比如，商铺配合政府工作，为证明疫情期间暂停营业可提供疫情期间的营业额明细以及闭店通知等文件。