摘要：本文以建设施工合同纠纷一案为例，分析探讨了建设施工合同中工程施工时间节点、约定的工程量与工程增项的关系，工程清标与实际工程增项的关联性，涉及建设工程中本诉与反诉关系的调整问题。笔者代理本案被告建筑公司，提起反诉获得法院支持。本案的代理思路与案件分析在司法实践中有一定借鉴意义。

　　前言：我国推行工程量清单计价规范，主要目的就是要让工程量计价由定额模式向清单模式过渡，推行工程建设市场化，但工程增量、增项等工程在现实中具有不确定性，这就产生了在工程决算或争议过程中如何调整，尤其涉及在工程清标的阶段，清标目的与工程施工实际的关联性等问题。

　　关键词

　　建设工程施工合同纠纷、工程造价鉴定、工程项目清标、工期延误损害赔偿的违约责任、工程量清单、定额

　　案件基础事实

　　南京某机电公司(以下简称“机电公司”)与江苏平潮某安装建筑公司(以下简称“平潮公司”)签订《建设工程施工合同》，在实际履行过程中，双方就实际完成工程量、应支付价款、工期及工程质量等级等问题发生争议，机电公司诉至法院，要求平潮公司支付工期延误违约金、质量等级违约金、房屋质量纠纷赔偿金。平潮公司遂提起反诉，要求机电公司支付工程款及延期付款违约金。通过一、二审法院审判支持了平潮公司的反诉请求，驳回机电公司的起诉请求。

　　争议焦点

　　争议焦点一：平潮公司完成的施工量及机电公司应支付平潮公司工程款的数额;

　　争议焦点二：平潮公司施工是否延误工期及延误工期;

　　争议焦点三：平潮公司施工未达优良等级是否构成违约;

　　争议焦点四：机电公司能否主张金基公司对08幢住户的赔偿款;

　　代理意见

　　一、双方签订《建设工程施工合同》后，被上诉人按照合同约定完成了合同约定范围内的工程量。同时依据工程签证单对合同约定之外的工程进行了施工。被上诉人实际完成的工程量已由一审法院通过司法鉴定方式确认，上诉人以清标概念混淆实际工程量系违背客观事实的错误理解。

　　第一，被上诉人在施工过程中对相应工程量以及相应的项目子项、签证进行了梳理。这种梳理不等同于上诉人提出的开标前核对清单的情况，是对工程实际施工后项目的完善。因此，上诉人以清标概念来偷换固定单价合同，系错误理解。不符合建设施工中的约定，否认了建设施工中客观存在的施工环境变化、施工量的变化。

　　第二，在案涉合同施工过程中，对工程量的变化有相应的变更签证予以证实。如果机械的套用双方签的固定单价合同，那整个项目施工将无法推进。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。现被上诉人已提供相应签证，工程款应当根据实际工程量予以调整。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，法释〔2018〕20号。

　　第三，一审法院进行造价鉴定符合法律程序。首先，本案案涉工程施工过程中增加了合同约定之外的工程量，一审法院对双方争议部分进行鉴定符合法律规定。其次，上诉人一方面强调案涉施工合同是固定价格的合同，不应当进行鉴定;另一方面又曾主动委托南京天得建设工程咨询有限公司进行工程造价的审核。其前后矛盾的行为恰恰证实了一审法院通过鉴定方式确认工程造价的合法性和正确性。

　　二、案涉工程不存在因被上诉人原因导致的工期延误，所谓工期延误均是经上诉人批准通过的或不可抗力导致的。

　　首先，案涉工程施工期间是在2002到2003年，整个中国大陆确实有“非典”疫情，所以我们认为关于上诉人认为工期延误的事实是错误的，在一审中被上诉人提供了相应的开工令和施工令，整个工程在疫情期间是禁止施工，也禁止人口流动。以上确实是客观事实。“非典”疫情是施工过程中遇到的不可预见、不可避免的特殊情况。该特殊情况，是当时主管部门对疫情发展情况而作出的应急预案，不存在疫情长短的问题。因此，一审法院的认定是客观准确的。

　　其次，设计分包单位导致的工程延期，被上诉人已在一审中举证证实了，分包单位由上诉人指定，并实际施工。分包单位导致的工程延期责任应由上诉人自行承担，被上诉人将工期延误责任转移给被上诉人，不符合客观事实。

　　三、工程未达到优良等级并非由被上诉人原因导致，被上诉人不存在违约行为。

　　整个工程不管是申报优良等级还是申报其他奖项，均是施工单位和建设单位共同努力完成的事项，相应的申报表中也应当由施工单位与建设单位共同盖章确认，也即上诉人应当予以配合。但在一审中，被上诉人已提供证据证实，未达到优良等级的原因在于上诉人未能及时进行盖章确认。因此，上诉人要求被上诉人承担违约责任于法无据。

　　四、关于上诉人能否以案外人名义要求被上诉人承担质量问题赔偿款的问题。

　　案涉工程已过质保期，无论是上诉人还是案外人金基公司均无权要求被上诉人再承担赔偿责任。其次，就本案而言，合同相对方为上诉人，能否以案外人名义主张所谓质量赔偿金，请求贵院依法审核。

　　五、一审法院认定上诉人欠付工程款数额准确。

　　案涉工程的土建、安装施工量为5332716.81元，扣除土建甲供材1797202.21元，扣除安装超领甲供材24146.65元，扣除水电费108148.15元，扣除已付款2786962.3元，应付工程款616257.50元。

　　裁判文书

　　一、一审法院

　　关于争议焦点1中的平潮公司完成的施工量，一审法院认为，对2006年6月工程决算审定单不能作为确定平潮公司完成施工量的唯一依据。理由如下：(1)两份工程决算审定单的甲(乙)方复核、甲(乙)方公司栏均为空白，表明双方工作人员虽对有关数据进行了确认，但机电公司、平潮公司未最终确认两份审定单。(2)在2010年11月，天得公司出具的审核报告中写明，施工单位对机电公司审核结果持有异议，故机电公司委托天得公司对此工程进行审核。说明虽然平潮公司、机电公司的工作人员签署了工程决算审定单，但双方存在争议。

　　对05—08幢土建造价，机电公司、平潮公司已确认部分为4629906.34元。结合鉴定机构意见，对土建清标15部分，根据招标文件要求，投标人中标后应与招标人核对工程量清单，即清标。但双方已确认部分中，未包含清标部分，鉴定机构计算的清标部分为237130.4元，应计算在平潮公司工程造价中。对已确认的土建造价4629906.34元中，部分项目没有按照图纸会审、设计变更及签证等内容进行调整，该部分按以上内容调整后，鉴定机构确定比原造价增加81178.79元，应计算在平潮公司工程造价中。

　　结合鉴定机构意见，水电安装部分结算造价为341123.65元(已扣水表及水表阀门)。关于017号签证，该项目业主已签字认可，但监理未签字，该项目造价为21647.09元。天棚模板增加部分造价为6730.54元。以上三项均应计算在平潮公司的工程造价中。

　　关于分包单位配合费，按合同约定，由业主单独分包的项目，向总包单位支付4%的配合费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。机电公司对红山机电花园05-08幢土建、水电安装外的多个项目进行了分包，持有与分包单位签订的分包合同及履行合同的证据却不提供，致配合费无法计算，现平潮公司主张15000元，予以支持。

　　结合鉴定机构意见，土建应扣除甲供材料费为1797202.21元，安装应扣除超领甲供材料费为24146.65元，另应扣除施工用水电费为108148.15元。

　　综上，平潮公司完成的红山机电花园05—08幢土建、安装施工量为5332716.81元，扣除甲供材料费、超领甲供材料费、施工用水电费后为3403219.8元，机电公司16已向平潮公司支付工程款2786962.30元，还应支付工程款616257.50元。

　　关于争议焦点2，一审法院认为，虽然2002年9月28日合同约定，工期从正式开工后253日历天，但2002年8月21日，平潮公司南京工程处在向机电公司集资建房办公室出具的投标承诺书中承诺，如中标，将在240日内17竣工，投标承诺书将构成约束双方的合同文件。且2002年9月28日合同约定，合同附言与本合同具同等效力，如与承诺有误，以承诺为准。签约双方再次强调了承诺的约束力，平潮公司应遵守此承诺。故红山机电花园05—08幢的土建、安装施工期应为240日。开工日期为2002年10月26日，按240日计算，应为2003年6月22日。平潮公司申请延期，监理准许的，予以采信。至于实际竣工日期，2002年9月28日合同约定，竣工验收时间以具备竣工条件后经业主、监理、施工单位和设计院四方验收合格之日为准。平潮公司、天京监理所、机电公司、设计单位四方盖章的单位工程竣工验收证明书记载的竣工日期为2003年12月18日。虽然南京市建设安装工程质量监督站出具的单位工程竣工验收证明书记载的是2004年4月26日。但平潮公司主张竣工日期2003年12月18日符合2002年9月28日合同约定，予以采信。

　　平潮公司主张工期迟延的主要原因是机电公司分包项目的施工单位延误工期、应由机电公司履行的事项迟延、发生“非典”。机电公司对05-08幢工程多个项目进行了分包，2003年7月26日塑钢门窗施工单位、9月23日进户门施工单位、10月19日阳台栏杆、屋面防水工程施工单位先后提交分项验收申请，均在2003年6月22日之后。并且，平潮公司提供了多份通过机电公司、监理催促分包项目施工单位加紧施工的证据。故平潮公司主张05-08幢分包项目的施工导致平潮公司延误工期，予以采信。2003年上半年的“非典”疫情系突发情况，对正常的生产、生活秩序确有不利影响，平潮公司主张疫情是导致工期迟延的原因之一，予以采信。

　　机电公司要求平潮公司支付工期延误违约金，平潮公司要求机电公司支付逾期付款违约金。一审法院认为，平潮公司对红山机电花园05-08幢施工迟延有正当理由，机电公司要求平潮公司支付工期延误违约金，不予支持。根据2002年9月28日合同，(机电公司)按监理核定的月形象进度确定工程量(含调整部分)，按70%逐月支付，在工程竣工验收后，支付至合同价中工程款的70%，待工程结算审计后，三十天内付至结算工程款的95%，留5%保修金。由于双方对工程造价存在争议，对天得公司的审核结果，双方并不认同，在诉讼中虽然进行了工程造价鉴定，但双方仍存在争议，一审法院结合合同、鉴定结论、双方当事人意见等对工程造价金额进行了认定，故一审法院以合同约定的工程竣工验收日即2003年12月29日作为机电公司应支付至合同价中工程款的70%的时点。合同价中工程款的70%应为4115062元，截止2003年12月，发包方仅付款1811760.30元，故自2003年12月30日起开始计算逾期付款违约金，违约金标准为同期银行贷款利率。

　　关于争议焦点3，一审法院认为，平潮公司曾申报施工的红山机电花园05-08幢为优良工程，该项目的设计单位、监理单位均同意申报，机电公司未同意申报，但未说明理由，故机电公司要求平潮公司承担施工未达优良等级19的违约责任，不予支持。

　　关于争议焦点4，一审法院认为，机电公司主张，人民法院处理的金基公司向红山机电花园08幢住户的赔偿款系平潮公司施工存在质量问题所致。因与平潮公司有建设工程施工合同关系的是本案机电公司，而另案中对住户赔偿的主体是金基公司，故机电公司在本案中主张住户对金基公司的索赔款，不予支持。

　　据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、反诉被告南京某机电公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告江苏平潮某安装建筑公司工程款616257.50元及逾期付款违约金(自2003年12月30日起，按照616257.50元的中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款实际给付时止)。二、驳回机电公司南京某机电公司对平潮公司江苏平潮某安装建筑公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告江苏平潮某安装建筑公司的其它诉讼请求。

　　南京市玄武区人民法院(2011)玄民初字第2445号民事判决书。

　　二、二审法院

　　二审中，上诉人机电公司提交《委建项目协议》、《关于建设红山机电花园项目协议书》及《说明》各一份，该三份证据共同证明上诉人与金基公司系利益共同体，上诉人可以就金基公司向业主所承担的质量赔偿责任要求被上诉人承担。被上诉人平潮公司质证认为，该三份证据即使是真实的，也仅是机电公司与金基公司的内部协议，金基公司代机电公司支付相应的赔偿款是另外的法律关系，与本案没有必然的联系。本院认为，上述两份协议书不属于新证据，本院依法不予认定。《说明》的出具人为金基公司，与本案的处理结果没有直接利害关系，故本院对此不予采信。

　　二审法院认为，一、关于机电公司应支付平潮公司工程价款的数额。案涉工程招标文件虽要求投标人中标后应与招标人核对工程量清单即清标，但在合同的履行过程中，双方并未按此履行，且一审审理中，机电公司、平潮公司已经确认工程决算价款，故一审法院将双方已确认部分中由鉴定机构计算的未包含清标部分价款237130.4元仍计算在平潮公司应得工程价款中没有法律依据，本院对此予以纠正。因双方还存在其他争议，一审法院对平潮公司就案涉工程造价进行鉴定的申请予以准许并将鉴定报告作为认定工程造价的依据之一并无不当。故平潮公司完成的红山机电花园05—08幢土建、安装工程价款应为5095586.41元，扣除甲供材料费、超领甲供材料费、施工用水电费1929497.01元、机电公司已向平潮公司支付工程款2786962.30元，还应支付工程款379127.1元。

　　二、关于平潮公司施工是否延误工期及承担违约责任的问题，因机电公司对案涉工程多个项目进行了分包，分包的塑钢门窗、进户门、阳台栏杆、屋面防水等工程施工单位提交的分项工程验收申请时间均在合同约定的竣工日期之后，且平潮公司在一审中提供了多份通过机电公司、监理单位催促分包项目施工单位加紧施工的证据，结合2003年上半年的“非典”疫情对正常施工的影响，故上诉人机电公司关于平潮公司施工延误工期应承担违约责任的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。

　　三、关于案涉工程未评定为优良等级，平潮公司是否构成违约的问题，根据在卷的证据材料，平潮公司曾就其施工的案涉工程申报为优良工程，该项目的设计单位、监理单位均同意申报，但机电公司未同意申报，亦未说明理由，故机电公司要求平潮公司承担施工未达优良等级违约责任的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

　　四、关于机电公司能否主张金基公司对08幢住户的赔偿款问题，因与平潮公司存在合同关系的是机电公司，而另案中对相关住户赔偿的主体是金基公司，且并无证据证明金基公司向红山机电花园08幢住户的赔偿款系平潮公司施工存在质量问题所致，故一审法院对机电公司主张金基公司承担的赔偿款不予支持并无不当，应予维持。

　　综上，南京某机电公司(以下简称机电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、维持一审法院民事判决第二、三项;

　　二、变更一审法院民事判决第一项为南京某机电公司于本判决生效之日起十日内给付江苏平潮某安装建筑公司工程款379127.1元及逾期付款违约金(以379127.1元为基数，中国人民银行同期贷款利率为标准，自2003年12月30日起计算至实际给付之日止)。

　　南京市中级人民法院(2019)苏01民终6726号民事判决书。

　　案例评析

　　整个案件，法院共概括归纳四个争议焦点，经过一审、二审，法院对平潮公司施工是否延误工期及延误工期、平潮公司施工未达优良等级是否构成违约、机电公司能否主张金基公司对08幢住户的赔偿款这三个争议焦点意见统一，均支持了反诉原告平潮公司的观点。

　　而对于争议焦点一，法院存下不同意见。一审法院认为，根据招标文件要求，投标人中标后应与招标人核对工程量清单，即清标。但双方已确认部分中，未包含清标部分，鉴定机构计算的清标部分为237130.4元，应计算在平潮公司工程造价中。二审法院认为，案涉工程招标文件虽要求投标人中标后应与招标人核对工程量清单即清标，但在合同的履行过程中，双方并未按此履行，且一审审理中，机电公司、平潮公司已经确认工程决算价款，故一审法院将双方已确认部分中由鉴定机构计算的未包含清标部分价款237130.4元，仍计算在平潮公司应得工程价款中没有法律依据。产生争议的关键在于平潮公司要求支付双方合同以外的、未确认部分的工程量价款有无事实与法律依据，对此笔者有不同的意见的，没有按实计价，二审法院简单的套用清标时间阶段和概念，忽视工程施工实际状况。

　　理论上来说，工程清标一般由招标人委托专业公司开展，或由评标专家在评标前进行。故上诉案例中，确实并未进行实质上的清标。但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

　　中华人民共和国招标投标法(2017修正)。

　　中标后，平潮公司与机电公司核对工程清单的行为，并不是清标行为。但是，经鉴定机构计算，双方确认部分未包含中标后的“清标”部分237130.4元，证明这部分工程量是真实存在的。即使是固定单价合同, 合同价款也可调, 固定的含义仅体现在一定风险范围内的价格固定, 价款不可调整, 在风险范围以外价格仍需调整。平潮公司在中标后与招标人机电公司核对工程量清单的行为虽不是清标，但也是对工程量的重新确认，是依据工程实际情况作出的完善。究其原因，主要是前期评标、清标工作未落实到位，进而导致合同文本不规范。故这部分工程量在认定时，就缺少了合同基础，即使固定价款合同可以随着工程量的扩大而调整价格，但增加的工程量却很难具备法律支撑。

　　结语和建议

　　基于以上分析，评标前，招标人应委托专业咨询造价公司对招标文件进行清标，地方政府也应加强对评标专家的培训管理，合同签订前，对招标文件进行修正，确保工程量清单等数据的准确性。

　　本案中，涉及工程量的决算和工程财务结算问题，就工程量的决算和工程财务决算应该分清楚，工程量的决算是工程量和工程造价的结算统计，确定的是工程合同项下和非合同项下的造价问题。工程财务结算涉及供材等财务扣款问题，支付工程款的具体金额问题等，两者口径是不同的。

　　本案中就涉及所谓“清标”工程量的问题，并不是招标过程中需要统计遗漏的项目问题，而是在工程招标过程中没有涉及清标的项目，在建设工程施工实际过程中，施工单位已经实际完成的工作量。本应该在清标环节固定的项目，是尚未实施的项目。但实际中，建设公司已经完成了施工，根据建设工程实际发生原则，应该在工程量的决算中予以结算，统计已经发生的工程量，这是两概念的问题。

　　建设工程合同纠纷无论争议大小，一旦涉案，均难以处理。建设工程合同系复杂、综合的合同，其履行不仅涉及到建筑公司和工程所有者，还涉及监理单位、审计单位、代建单位、设计单位及其其他分包单位。这些相关的单位对整个项目进程的时间节点和工程量的确定起到重要的作用。

　　本案的争议历时较长，从2002年开始施工直到2019年二审判决。建筑工程施工在可控的范围内进行，施工期间经历了2003年的“非典”重大公共卫生安全事件，后续长达10年的是争议处理。除涉及一、二审诉讼和诉讼过程中工程造价鉴定及其财务决算的问题，也涉及了在特殊社会条件下，延长工期是否构成违约的问题。法院没有把因2003年的“非典”重大公共卫生安全事件导致的工期延长作为不可抗力事件处理，但也没有把客观延期作为违约工期处理。事实上，法院没有支持机电公司要求平潮公司支付工期延误违约金，同事认为机电公司应向平潮公司支付逾期付款违约金。法院虽然没有明确是否按照不可抗力免责处理，但依据客观事实的裁判，体现法院依法裁判的思路。

　　笔者注意到，本次2019年末至2020年初的新型冠状病毒肺炎疫情，从立法部门到建筑行业主管部门均发布指导意见，因防控疫情造成的损失或费用增加，适用合同不可抗力相关条款的规定。2020年2月14日江苏省住房和城乡建设厅苏「2020」20号文件：建设工程涉及工期的延误甲乙双方均不作为违约事件处理，并对涉及建筑工程中费用承担做了具体原则指导规定。

　　关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见(苏建价〔2020〕20号)。

　　随后，住房和城乡建设部办公厅也于2020年2月26日出台《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，明确疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增 加的防疫费用，可计入工程造价;因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。地方各级住房和城乡建 设主管部门要及时做好跟踪测算和指导工作。至此，在此期间的建设工程工期和结算费用的归属有了参照的依据，避免在工程纠纷中因工期延误造成责任承担不明的尴尬境地。

　　住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知，建办市〔2020〕5号。