原油宝穿仓事件不断酝酿、发酵，舆论关注越来越多。“中行向投资者追缴3倍保证金”，“投资者集体维权”的消息不断爆出，不论是追讨还是维权，最终司法走向如何成为各方关注的焦点。本文立足与已经披露的信息，简要对本次事件中涉及的法律关系及法律关系对应的权利义务的履行情况及可能的法律责任进行评述。囿于披露的材料所限，及本案本身的特殊性，相关分析意见并不代表最终意见，也不构成对任何主体的法律意见，并且可能与最终的司法认定并不一致，相应分析仅供参考。

　　一、原油宝的性质之争

　　原油宝穿仓事件的追责问题中争议极大的是原油宝产品的性质，原油宝产品究竟是期货性质还是理财性质，在期货领域，穿仓是基本交易常识，在理财领域则不然。

　　一）原油宝与期货

　　1.原油宝是不是期货产品需综合产品设计与履行情况综合认定

　　根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。2013年12月31日证监办发《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(〔2013〕111号)中非法期货交易的认定标准规定为“目的要件+形式要件”，目的要件主要指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。形式要件包括交易对象为标准化合约以及交易方式为集中交易，其中，做市商机制为集中交易的方式之一，而中行在原油宝产品中给自己的定位恰恰就是做市商。当然，该规定与原油宝产品也并不完全对应，其中关于保证金的比例即与原油宝产品不同，原油宝系100%保证金的无杠杆产品，而非法期货认定形式要件中则为一定比例保证金的杠杆产品。

　　原油宝是不是期货交易，若监管机关未予定性，欲在司法审判中认定，则除了考察产品设计上的相似之处外，实际履行过程中是否存在明显区分也很重要。具体而言，如果最终中行确实按照-37.63美元的结算价格向客户追缴保证金，实质上是将本次美国原油期货2005合约的交易结果完全加诸于客户，与客户从事期货合约交易已然具有实质相似性，此时，在履行行为上也具备了期货交易的相关要件。

　　2.若原油宝属于期货产品，则中行与客户之间的合同效力可能存在瑕疵

　　经营期货产品需要持牌，根据《期货交易管理条例》，期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证，属于国家特许经营业务。从司法实践的经验看，超越经营范围，从事国家限制经营业务的，所订立合同的效力有可能受到影响，比如贴现业务，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”)就明确规定“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行‘贴现’的，该行为应当认定无效”，因此，如果原油宝产品被认定为期货业务，而中行又不具有交易资质，中行与交易者之间的合同效力将受到质疑，如果合同被认定无效的，则依据《合同法》规定，因该合同取得的财产应当相互返还，不能返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方遭受的损失。

　　二）原油宝与理财产品

　　如上所述， 原油宝是否构成“期货交易”司法认定需要结合事件的后期走向(合同的履行情况)予以评判。就目前的信息看，基于银行业普遍运作“纸原油”、“纸黄金”的社会现实，原油宝最终被定性为“理财产品”不无可能。

　　1. 若原油宝被认定为理财产品，按照-37.63美元结算是否有依据存疑

　　在本次穿仓事件中，中行的一些行为受到了极大的质疑与批判，主要包括(1)为什么没有向工行、建行一样提前移仓?(2)为什么强制平仓程序没有启动?(2)为什么以凌晨02：28分至02:30分的价格作为结算价?4月22日，中行对这些问题进行了回应。

　　根据回应情况理解，原油宝产品价格为负值时，多头应当触发强制平仓。按此说法，价格跌破0元即应触发平仓，为何中行没有操作，目前市场上主要存在三种说法，

　　说法一：按照协议约定，过了交易截点22:00之后，中行不再履行盯市义务;

　　说法二：由于逼仓原因，已经不具备平仓条件;

　　说法三：由于没有预见到原油价格跌为负数的可能，系统本身存在BUG，致使跌破0元时，相关操作已经不畅。

　　第一种说法，需仔细考诸合同条款，是否对中行的义务有此减免;而第二、第三种说法，则是中行因自身原因违反平仓约定，并且，按照中行对原油宝产品的定义与说明，原油宝仅是与原油期货合约挂钩的交易产品，而非真实以原油期货合约对交易对象的产品，因此，原油宝所对应的是一种由中行建立的“虚拟盘”，上述原因的存在对“虚拟盘”不应存在影响，平仓约定的履行即不存在障碍，相应的，跌为负值产生的损失也不应由客户承担。

　　2. 若原油宝被认定为理财产品，协议中是否有“倒欠”规则存疑

　　根据中国银行官网的通告，中行与原油宝客户之间定有《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》，若“燃油宝”被定性为理财产品，由于我国并没有理财产品“倒欠”的先例，且石油价格跌为负数已超越普通认知，中行与客户之间本身合同设计上很可能并未就此予以关注，对由此产生的损失及损失的范围可能存在合同漏洞或合同约定不明的情况，“损失”的定性、定量、定责将产生极大争议。

　　按照《合同法》第六十一条，合同相关内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照合同相关条款依然不能得出原油宝产品存在穿仓可能，并且穿仓损失由客户承担的结论，则不免要根据理财产品的交易习惯判断。我国2018年才刚刚打破银行理财刚性兑付的习惯，赔掉本金并倒欠款的情况显然并非理财产品的交易习惯，追偿保证金存在障碍。

　　3. 若原油宝为理财产品，中行的风险管理义务是否适当履行存疑

　　根据原油宝的产品说明，中行自认具有风险管理义务。而根据工行4月24日的说明，自4月15日以来，每日均向客户进行风险提示。而4月15日，恰恰是CME修改规则，允许出现0或负价的时间。可见，对于可能跌为负值的风险，中行并非完全没有预见，也因此采取了每日向客户短信提示的风控措施，短信内容如下：“【中国银行】我行美油2005期合约(含美元、人民币)将于4月21日到期，并将于4月20日22:00停止交易和启动移仓，受现货供应过剩等因素影响，近期国际市场新旧合约价差(升水)达5.7美元(约40人民币/桶)，处于较高水平，选择到期移仓的，移仓后持有的2006期合约数量可能持平或下降，假设市场平稳，多头客户移仓后可能因新合约升水的逐步回落而产生持仓亏损，客户也可选择先主动平仓旧合约，再择机建仓新合约。交易有风险，投资需谨慎，获取更多原油宝知识详见我行官方微信公众号。”(相关内容来自网络图片)

　　从网上的反馈看，原油宝客户确实收到了信息，但是否为每日一次，是否符合客户的理解能力不无疑问，关于中行究竟是形式上进行了风险管理还是实质上适当的履行了风险管理义务，必然成为案件的争议焦点，由控辩双方激烈争辩。

　　二、 原油宝客户损失的追偿问题

　　原油宝穿仓事件爆发后，部分客户希望通过诉讼的方式向中国银行追偿，主要理由集中于原油宝产品设计的不合理和不当的风险宣传。其实质涉及金融消费者权益的规则。

　　2019年11月8日公布实施的《九民纪要》对金融消费者权益保护进行了专门规定，基本原则是“卖者尽责、买者自负”，并明确表示“在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。”此处的适当性义务，通俗理解就是将风险合适的产品卖给能够承受相应风险的人。具体规则如下：

　　关于中行对原油宝产品的宣传，网上已有不少材料流传，从穿仓事件的爆发看，不排除被认定为不适当宣传的可能。但根据银行业惯例，银行手中应握有客户风险知情同意、风险承诺材料，客户开户时，对风险会有再次的提醒与承诺，因此，具体司法适用中，《九民纪要》相关的每一条规定都将成为双方争议的焦点，最终将结合举证情况、举证规则，由法院综合认定。

　　最后，本次事件，不论是否是国外资本发现漏洞后的操纵逼仓、收割行为，都给国内金融业上了严肃的一课，从监管机构、金融机构到金融消费者，莫不受此影响。正处漩涡中心的中行，在4月24日再次表态，将“在法律框架下承担应有责任，与客户同舟共济，尽最大努力维护客户合法利益”。关于本次原油宝穿仓事件的法律走向，我们将持续关注。

　　团队介绍

　　江苏新高的律师事务所银行金融团队是由全国优秀律师郭少伟律师带领，长期为金融行业提供法律服务的专业律师团队，在证券投资、委托理财、银行诉讼、不良资产处置、金融衍生品、互联网金融法律事务处理方面具有丰富经验，曾代理多家金融机构、企事业单位处理证券业务纠纷、公司纠纷、委托理财纠纷，成功代理了多起在国内有重大影响的民商事案件和重大非诉讼项目，均取得良好效果。