基础案件事实

　　南通某建工集团与某汽车试验场于2013年12月31日签订了《建设工程施工合同》(以下简称“施工合同”)，工程位于南京市江宁区空港工业园望舒路与华商路交接处(华商路37号)，工程内容“科研实验综合楼及车船装备库房的建设工程、装饰工程、强弱电工程、给排水工程、消防工程、通风空调等图纸全部内容(不含电梯)”，工程项目于2014年3月21日开工。合同履行过程中，案涉工程因某汽车试验场原因，导致工期延长，同时由于停工期限过长，南通某建工集团损失惨重。为减小损失，南通某建工集团于2016年11月29日发函给某汽车试验场要求解除施工合同，某汽车试验场亦同意解除施工合同，并于2017年1月20日组织了甩项验收，南通某建工集团顺利通过工程甩项验收。

　　然而验收通过后，某汽车试验场却拖延办理审计付款工作，拒不支付南通某建工集团工程款，该行为导致南通某建工集团无法支付案涉工程项目材料商的货款及劳务分包的工程款，进一步加剧了南通某建工集团的经济损失。现暂以报送的工程审计价确定工程总结算款为71459171.73元，而某汽车试验场已经支付41137099.65元，据此某汽车试验场尚欠南通某建工集团工程款30322072.08元。因某汽车试验场延期支付的行为给南通某建工集团造成了经济损失持续扩大，现要求某汽车试验场承担逾期付款的违约金和工程现场看管费用。

　　争议焦点

　　一、能否认定某汽车试验场认可按照南通某建工集团报审的工程总造价支付未付的工程款?

　　二、案涉工程的“三通一平”工程能否在仲裁中一并解决?

　　三、案涉工程款是否应执行下浮率，如何结算?

　　四、工程质量保修金如何确定?

　　五、某汽车试验场是否应承担逾期付款的违约责任，如承担，违约金计算的时间起点如何确定?

　　六、工程看管维护费如何计算?

　　代理意见

　　一、南通某建工集团已按照合同约定及行业操作惯例完成了工程各分项工程的施工(除甩项之外)，某汽车试验场应当支付未付的工程款。

　　双方签订《建设工程施工合同》后，南通某建工集团按照合同约定完成了合同约定范围内的工程量(除甩项之外)。根据工程实际和甲方的实际要求，南通某建工集团对合同约定之外的工程进行了施工，南通某建工集团提供工程施工过程中的技术核定单、图纸洽商记录、工程签证单为证。后因某汽车试验场自身的原因，向南通某建工集团发了项目工程的停工通知，南通某建工集团按照该通知停工。为避免损失扩大，南通某建工集团与某汽车试验场就案涉工程已于2017年1月20日组织了甩项验收，并顺利通过验收。至甩项验收之日，南通某建工集团已完成了某汽车试验场合同约定的全部义务，根据《合同法》第二百六十九条

　　第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

　　及第二百七十九条

　　第二百七十九条　验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

　　的规定，某汽车试验场应当支付工程款。

　　关于技术核定单、图纸洽商记录、工程签证单证明案涉工程施工的实际问题。在建设工程施工过程中，一般程序是：施工单位施工过程中，各方均采取现场工作人员签字确认的方式确认现场工程量增加、工程设计变更等施工现状，目的是快速推进工程施工。待工程竣工或项目施工节点结束、验收后，各方再补盖章和具体核定工程量。但本案所涉工程存在特殊性，因军队改制、项目隐蔽工程等问题，施工对项目完善产生一定的障碍，因此南通某建工集团与某汽车试验场直接协商进行了项目甩项验收。

　　案涉工程甩项验收时，南通某建工集团与某汽车试验场负责工程项目的所有工作人员均参与，且确认了已经施工的工程质量合格。但此时某汽车试验场待改制，暂无法用印，故上述材料未加盖建设单位印章，但某汽车试验场经办人签字确定了甩项验收结果。南通某建工集团仲裁庭庭审举证中，均显示上述证据材料上涉及的施工单位、监理单位、设计单位均已盖章，与工程技术核定单、图纸洽商记录、工程签证单等证明工程变更的材料和案件其他证据材料能够相互佐证，证明南通某建工集团是按照建设单位要求完成施工。建设单位即某汽车试验场签字行为符合行业和诉争项目的操作惯例和合同约定。

　　因此，某汽车试验场庭审中以增加工程量的签证存在部分未盖章手续瑕疵进行抗辩，进而否认已经发生的施工行为和发生的工程量，不符合上述建筑工程发生的客观事实。

　　二、在案涉项目甩项验收时，南通某建工集团已提交完备的竣工验收资料，某汽车试验场接受甩项验收项目资料至今未提出任何异议。南通某建工集团认为，某汽车试验场应当按照南通某建工集团报审的工程总造价支付未付的工程款。

　　首先，案涉工程在组织甩项验收时，南通某建工集团已提供完成的竣工验收资料及工程结算价汇总表，某汽车试验场已签收，且未提出任何异议。根据双方签订的《建设工程施工合同》第33.2、33.3条的规定，南通某建工集团报送竣工决算资料后，对方28日内不回复未提出任何异议的，某汽车试验场应当按照南通某建工集团申报的工程款支付剩余款项。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条

　　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

　　对此明确规定。其次，某汽车试验场提出南通某建工集团未提供完整的结算资料导致无法审计不符合客观事实，在双方达成一致解除合同后，南通某建工集团就依约提交了完整的结算资料，某汽车试验场工作人员亦进行了签收。某汽车试验场在签收竣工结算资料后未曾提出过任何异议。直至南通某建工集团发出多封联系函及催款函后，某汽车试验场才以所谓的不符合程序为由拒绝支付工程款。此时，距离甩项验收已有104天之久。某汽车试验场企图以南通某建工集团未配合审计为由拒付工程款显然不是客观事实。再次，《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：(二)国有资金投资建设工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见;逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。”及“发承包双方在合同中对本条第(一)项、第(二)项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行;国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”根据上述规定，对南通某建工集团提供的竣工结算文件进行审核的义务在某汽车试验场，某汽车试验场以未进行审计拒付工程款违反了法律规定。综上，某汽车试验场应当按照南通某建工集团报审的工程价款，支付南通某建工集团工程款余款30322072.08元。

　　三、建设工程施工合同系双方真实意思表示，现南通某建工集团已履行施工义务，某汽车试验场未按照合同约定履行工程款支付义务，已违反建设施工合同的约定，应承担逾期付款的违约责任。

　　首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，南通某建工集团有权要求某汽车试验场支付逾期付款违约金。因双方在通用条款中对工程价款利息计算标准进行约定，故南通某建工集团要求某汽车试验场按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　其次，违约金计算的时间起点。案涉工程已于2017年1月20日组织了甩项验收，南通某建工集团顺利通过工程甩项验收。因此，违约金某汽车试验场应当自2017年1月21日起支付至实际支付之日止。

　　四、案涉工程量计算工程款不应当执行下浮率，应按实际工程量结算。

　　首先，案涉工程建设施工合同中，双方对于下浮率均未进行约定。南通某建工集团从未有过案涉工程按照下浮率执行的意思表示。建设工程中，只有合同中明确约定下浮率才能予以适用。其次，退一步讲，即便中标价与招标控制价之间存在下浮，这一下浮的前提也应当是合同正常依约履行。现因某汽车试验场原因导致工程无法继续施工，且工程施工期间也因某汽车试验场原因导致多次停工，某汽车试验场的违约行为已造成南通某建工集团的严重经济损失。这一下浮前提已经不存在。再次，南通某建工集团要求据实结算工程量及索赔，并未损害某汽车试验场的利益。基于公平公正的角度，南通某建工集团与某汽车试验场据实结算才是符合双方利益的结算方式。

　　江苏省高级人民法院(2018)苏民申4007号、 南通市中级人民法院(2016)苏06民终221号

　　五、某汽车试验场应当支付项目工程移交前的所有看管维护费用。

　　《合同法》第二百七十九条规定，工程竣工验收后，发包人应当在支付工程款的同时接收验收的建设工程项目。案涉工程甩项验收后，某汽车试验场应当接收案涉工程实体。以便南通某建工集团顺利退出完工的项目。但由于某汽车试验场未能及时接收，导致南通某建工集团需委派工作人员一直留守工地进行看护已经完成的工程项目。而该看护行为系为避免某汽车试验场利益受损而实施的，因此基于此所产生的费用也应当由某汽车试验场承担。

　　看管维护费用每月76453.8元，从2017年1月24日计算至全部工程项目由某汽车试验场接收时止。

　　六、关于案涉工程通过仲裁庭委托由第三方工程审核造价的问题。

　　仲裁过程中，针对南通某建工集团提交的增加的工程量部分审核事宜，做如下说明：南通某建工集团已如实地向仲裁庭提交了案涉工程施工所有资料，向鉴定机构提交的鉴定资料，也经过仲裁庭组织质证后交由司法鉴定机构。现相关鉴定结果只反映了工程施工的一部分客观事实，对未在工程鉴定报告中体现的，请仲裁庭予以查清案件客观事实后支持南通某建工集团的仲裁申请。

　　案涉工程审计中(详见鉴定报告南通某建工集团的说明)，举例来说：材料的材差部分，存在鉴定机构工作人员主观判断问题，不能客观反映案件事实，即科研试验综合楼及车船装备库房土建、装修工程装饰合同内-石材价差：根据后期装修设计内外装图纸及图纸会审记录(2015.11.2)，外立面干挂石材及室外散水、坡道、台阶石材变更为樱花红石材，现根据施工方上报材料认价单及石材购买合同(工业品买卖合同)，按石材购买合同(工业品买卖合同)中的价格计算材料差价。此项涉及工程量金额832401.12元。

　　装饰合同内一干桂石材磨边，根据原设计图纸无外墙干挂石材详细施工图纸，期装修图纸要求增加阳角部位切角对拼，此项涉及工程量金额257798.13元;装饰合同内干挂石材密缝、勾缝价差，根据原设计图纸无外墙干挂石材详细施工图纸，后期装修图纸要求增加外培石材缝隙处勾缝打胶处理，此项涉及工程量金额281106.15元。

　　又如：根据施工方投标文件“经济标(已标价工程量清单)”，基坑支护位于分部分项工程量清单费内和措施费清单内，但措施费清单内的“施工排水及支护”不包含支护费用，支护费用位于分部分项工程量清单费内。施工主合同GF-1999-0201第32页第2.3项关于措施费描述为：措施项目费有投标人在投标时，除安全文明费外，应根据规定和工程施工的需要及企业的具体情况自行考虑报价，竣工结算时不在予以调整，不可预见的地质条件及变更项目所采取的措施费用除外。支护部分业主方后期重新增加支护设计图纸，综上所述。此项涉及工程量金额1237361.29元。

　　关于鉴定机构漏项“填水塘问题”的问题，已经提交仲裁庭，现再次向仲裁庭说明。根据地勘图显示：项目所在地确实存在“水塘”，某汽车试验场提供的地勘报告中均标注“水塘”四周的标高，并注明“塘”，详见地勘报告，同时南通某建工集团就施工实际，针对“水塘”填埋，制作施工图和施工方案，该项目南通某建工集团进场时，现场营区均为芦苇及杂树，南通某建工集团组织人员清除杂树后，在三通一平道路位置又发现暗塘，南通某建工集团根据工程实际采取大量片石换填施工，具体工程量工程签证单已报送监理单位，且监理单位已签字盖章(详见证据四-三通一平结算书及加强证据七照片)确认南通某建工集团的施工量，合同规定，工程量按实计算的结算方法。故该部分应予以计量，水塘处工程量金额为286329.98元(详见证据四-三通一平结算书)，该部分鉴定机构没有在审核报告中体现，恳请仲裁庭予以安排鉴定机构对漏项的工程量进行补充审核。

　　裁判文书

　　(2017)宁裁字第342号

　　关于争议焦点一，《施工合同》第33.2条约定为“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，但并未明确约定逾期即视为对竣工结算文件的认可。同时，案涉工程在施工过程中存在多处变更并有甩项，《施工合同》第32.7条约定“因特殊原因，发包人要求部分工程甩项的，双方另行签订协议，明确双方责任和工程价款的支付方法”，本案甩项验收后，双方直到2017年5月还在就竣工结算价款问题进行交涉，未见达成任何有关工程款结算的合意。综上，仲裁庭认为无法认定被申请人认可按照申请人报审的工程总造价支付未付的工程款。

　　关于争议焦点二，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条之规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效;但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在在仲裁庭首次开庭前提出的除外。同时，“三通一平”工程是案涉工程施工的基础，本可纳入《施工合同》作为工程变更部分予以结算，双方在确定鉴定范围时，亦将该部分工程纳入整体工程量，在仲裁过程中，被申请人对此未提出异议且针对该部分工程款结算提出了答辩意见。综上，仲裁庭认为，对案涉工程的“三通一平”工程可在本次伸裁中一并解决。

　　关于争议焦点三，案涉工程款是否应下浮计算，如何结算问题被申请人主张工程款应当对照招标控制价和中标价下浮20.83%计算，仲裁庭认为，双方《施工合同》约定采用固定总价方式结算，未对増减工程量后工程计价是否下浮作出明确约定，在增减工程量时也未签证确认价格下浮率，故对案涉工程计算工程款不应执行下浮率。

　　关于争议焦点四，仲裁庭认为，双方约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，案涉工程于2017年1月23日甩项验收合格，故质量保修期应自该日起计算，依此，案涉工程的装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热和制冷系统，以及场区内的给排水设施、道路等配套工程质保期均已届满，防水工程尚在保修期内。双方约定工程质量保修金为施工结算价款的5%，考虑到除防水外其他工程的保修期均已届满，仲裁庭酌定被申请人向申请人支付工程款时，可扣除结算总价款的2%。

　　关于争议焦点五，双方《施工合同》“通用合同条款”第33.2条约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实给予确认或者提出修改意见”，第33.3约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”本案中，2016年12月2日被申请人接受了申请人提交的《结算资料》正副本等共9套结算资料，2017年1月24日接受了科研试验办公楼结施图等共19套竣工资料之后，被申请人未在规定期限内作回复，亦未支付工程款，构成违约。双方对违约金计算约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被申请人应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款违约金。

　　关于争议焦点六，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。据此，案涉工程于2017年1月23日甩项验收后，被申请人应当依约支付价款并接收案涉工程实体，因被申请人未依约付款也未接收，申请人委派工作人员留守工地持续进行看管维护，由此产生费用的应由被申请人承担。本案中，申请人与被申请人对看管事实不否认，但对看管人数与看管费用意见不一致，且均举证不充分，因每天系24小时持续看护，仲裁庭酌定看管人数3人，看管期间人费用依《江苏省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知(苏建函价[2018]156号)》中确定的南京市包工料建筑工程二类工工资，即93元/工日计，该项费用计算自2017年2月22日起至案涉工程移交给被申请人之日止。

　　据此，仲裁庭裁决：

　　(一)某汽车试验场于本裁决书送达之日起10日内向南通某建工集团支付工程款人民币18172222.71元，并支付相应的违约金(其中，以质量保修金部分款项1815591.50元为基数，自2019年2月7日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计算;以其余未付工程款16356631.21元为基数，自2017年2月22日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

　　(二)某汽车试验场于本裁决书送达之日起10日内向南通某建工集团支付看管维护人工费279元/日，自2017年2月22日计起至实际支付日止。

　　案例评析

　　本案仲裁庭最终未能认定某汽车试验场按照南通某建工集团报审的工程总造价支付未付的工程款，原因在于虽然合同专用条款中约定某汽车试验应当在施工方提交了完整的竣工验收材料后28日内进行审核，但未约定不予审核或不提出异议视为认可施工方报审的工程价格。因此，仲裁庭最终以鉴定机构出具的报告为依据进行了工程结算。关于是否应当执行下浮率问题。下浮率招标曾在工程施工合同中被频繁运用，下浮率招标是指在建设工程招标投标活动中，招标人例约在招标文件中明确要求投标人在投标报价时，以下浮率代替工程总造价的多少进行竞标，经评标委员会以各投标人策正所报的下浮率为主，结合所报工期和质量承诺、施工组织价的设计及企业施工业绩等其他相关指标进行综合评审，最终工艺确定中标人的一种招标方式。因下浮率招标弊端较多，在现在的建设工程中已基本被摒弃使用。本案中，某汽车试验场拟以中标价/ 标底价的方式来混淆仲裁庭，达到降低工程造价总额的目的。其系对下浮率概念的错误理解。

　　结语和建议

　　本案系关于工程未整体完工，需进行甩项验收情况下如何进行工程结算的特殊案例。未来在签订建设施工合同时，作为施工方应当在合同专用条款中进一步明确，逾期未确认视为认可条款，以保障自身合法权益。同时，鉴于索赔部分，以看护人员费用为例，因省级标准与实际施工过程中人员费用标准存在较大差异，未减少施工方的损失，施工人可在合同附件中对相关费用计算标准予以进一步的明确。

　　作为建设方，如拟采取下浮率方式施工，则应当在合同中予以明确，否则司法机关无法采信。同时作为建筑施工方在甩项验收后应该及时交付建筑物，否则，存在建筑的看管维护费用，时间长了交付将会产生维修善后的服务，尤其设备方面过质保期等其他产品责任问题，对建设方而言，支付工程款是法定义务，不接受项目工程，将会将损失持续扩大，后续接受项目，同样涉及项目的子项质保期及其相关设备的产品责任质保问题，为后续纠纷产生埋下伏笔。

　　

 

本文作者

　　钱志明 合伙人律师

　　钱志明律师，江苏新高的律师事务所律师，一级合伙人，法律合规组负责人。

　　业务领域：银行金融法律业务、不良资产处置法律业务、民商事诉讼与仲裁法律业务等。

　　从事金融法律业务十多年，代理大量不良资产诉讼和非诉讼业务，成功的解决企业债权担保等法律问题。协助建筑企业处置建设工程合同纠纷，积累了丰富的经验。先后担任多家大型企业单位的常年法律顾问。