案件基础事实

　　朱某与某建工公司分公司签订工程项目经济承包合同，约定某工业园工程项目由某建工公司中标后交由朱某组织施工。朱某按约定组织施工，项目结算审核结束后，某建工公司分公司拖欠朱某工程款共计403.12万元，某建工公司分公司认为相应工程款已给付完毕，双方协商无果，朱某遂诉至法院。

　　争议焦点

　　争议焦点一：争议项目工程量及相应工程价款金额;

　　争议焦点二：钢筋及墙面粉刷是否属于漏项;

　　争议焦点三：工程款的利息问题;

　　代理意见

　　一、根据实际施工情况和建筑行业的惯例，漏项应当纳入计算至最终工程价款。

　　首先，漏项客观存在。原审法院未将漏项纳入工程量不符合客观施工情况。实际施工中，所有以清单计价的工程中，考量是否存在漏项的准则是以清单对应的项目特征描述是否完善为依据，而不是以清单项下的定额种类为依据。原因在于，投标人报价时可以依据企业实际情况根据项目清单提供的特征描述自由的进行组织定额报价或者完全不用定额，以市场实际报价或自身企业定额进行报价。所以清单的综合单价与清单下挂的定额是没有直接的因果关系的，清单下挂的定额仅仅是投标人当初对综合单价定价的一种参考手段，清单的综合单价影响只与项目特征描述有直接的因果关系。

　　本案中有梁板等对应的项目特征描述并没有阐述该综合单价包含了钢筋。墙面粉刷的说明，也证实了该清单下挂的定额组成只是对有钢板，没有与项目特征形成有效的一一对应关系，所以有梁板的综合单价与定额组成没有直接的因果关系，只与项目特征描述形成有效的因果关系。一审法院以清单项下存在定额种类认定不存在漏项与实际施工情况及建筑领域的操作惯例不符。

　　其次，根据上诉人朱某和施某于2012年8月24日签订的《协议》，协议明确：“按实结算。凡土建项目中原报价清单的漏项、缺项及清单中提供工程量缺少部分由项目部予以补足，多出部分相应扣”，“计算缺项部分的依据为公司投标的工程量清单中的固定单价;清单中没有的按相近项目套定额。没有相近的可按当期市场价(或当期信息指导价)执行”，“原补充协议钢材、砼材料价差调整约定仍按原协议执行”等约定，对于客观存在的漏项，被上诉人应当支付相应的工程款项。

　　因此，代理人认为，工程鉴定中对于缺项漏项的部分应当按照公司投标时的工作量与单价予以调整。工程鉴定中对于缺、漏项钢筋的部分应当按照原被告在2018年5月法院谈话确认一致的鉴定方式进行，即按照原被告双方施工协议中对漏、缺项的约定进行处理。所以，涉及鉴定机构对漏项钢筋的鉴定结论4207585.18元应当纳入计算至最终工程价款，法院应当予以支持。

　　二、鉴定费用应当由被上诉人承担。

　　对案涉工程进行鉴定是基于双方对工程量的情况产生分歧，最终鉴定结果也证实被上诉人尚欠上诉人工程款。因此，相应的鉴定费用也应当由被上诉人承担。

　　裁判文书

　　一、一审法院

　　某鉴定公司于2018年8月6日作出鉴定报告书，结论为：(一)现确定的造价金额为16633589.49元，其中单层工业厂房2421644.23元、双层工业厂房6529875.56元、办公楼6032697.47元、警卫室114611.26元、室外附属工程452015.97元、建设单位临时设施及配套设施376495元、文明施工措施费及检测费706250元;(二)列入争议项部分金额为89854.98元，其中双层工业厂房建筑高低压变电室环氧地坪项目涉及造价15214.03元、办公楼水泥台阶项目涉及造价30945.78元、办公楼屋面找平层项目涉及造价约10281.72元、办公楼三层板加固拆除铺设隔墙涉及造价12259.78元、警卫室基础回填石渣涉及造价21153.66元;(三)朱某提出钢筋及墙面粉刷漏项金额为4207585.18元;鉴定总价汇总20931029.65元。某建工公司、某建工公司分公司已向朱某支付工程款14418000元。

　　某鉴定公司鉴定报告书。

　　鉴定人出庭接受质询表示：朱某提出钢筋及墙面粉刷漏项系对照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)清单子目得出。

　　(一)关于争议项目。因双层工业厂房建筑高低压变电室环氧地坪项目因已实际完成，且属于合同约定的朱某的施工范围;某建工公司、某建工公司分公司主张该项目系某公司自行施工，但未提交相应证据，故一审法院认定朱某完成了该项目，该项目造价15214.03元应当计入朱某工程总价款。因图纸等设计的办公楼水泥台阶高度为0.45米，朱某主张台阶高度为1米，但并无证据予以证明存在设计变更，也无证据台阶实际高度为1米，一审法院确定按照0.45米即13924.82元计价。朱某主张其进行了办公楼屋面找平层项目施工，但其提交的证据并不充分;且有设计变更通知单通知取消该项目，朱某主张该部分工程款，一审法院不予支持。办公楼三层板加固拆除铺设隔墙有设计变更通知单予以证明，朱某主张该项目造价12259.78元，一审法院予以支持。设计变更通知单要求0以下2.5米碎石道渣回填并压实，某建工公司、某建工公司分公司主张是-2.5米以下碎石道渣回填并压实未提供证据，故一审法院确定按0以下2.5米碎石道渣回填并压实即21153.66元计算该项目价款。

　　(二)关于钢筋及墙面粉刷是否属于漏项的问题。因《分部分项工程量清单综合单价分析表》显示，有梁板等对应项目的综合单价已经加入钢筋、墙面粉刷的价格。按此综合单价计算工程造价实际已将钢筋、墙面粉刷的价款计算在内。故某建工公司、某建工公司分公司关于钢筋及墙面粉刷不属于漏项的意见，一审法院予以采纳。

　　(三)故朱某完成的工程造价金额为16696141.79元(16633589.49元+15214.03元+13924.82元+12259.79元+21153.66元)。扣除4.0534%的一般营业税、教育费附加、教育地方附加费、城市维护建设税、个人所得税、印花税合计676761.41元，2.5%的管理费417403.55元，0.1%的工程定额测定费16696.14元，0.06%的建筑施工安全监督管理费10017.69元，综合服务费830.55元(2100元÷42215200元×16696141.79元)，意外伤害保险费16696元(42215元÷42215200元×16696141.79元)，水电费93803.2元;某建工公司分公司应当支付给朱某15463933.25元。扣除已支付的14418000元，还需支付1045933.25元。朱某主张的奖励基金，但未提供相应证据，一审法院不予支持。因《合作施工协议》的当事人是朱某(甲方)、施某(乙方)，某建工公司分公司、某建工公司并非该合同当事人，故某建工公司、某建工公司分公司依据《合作施工协议》要求朱某向其支付前期费用80万，一审法院不予支持。某建工公司、某建工公司分公司要求扣除朱某向施某借款30万元，与本案没有关联性，一审法院不予支持。某建工公司、某建工公司分公司主张从工程款中扣除工期罚款，但未提供相应证据，一审法院不予支持。某建工公司、某建工公司分公司主张扣除企业所得税，某建工公司、某建工公司分公司所应缴纳的企业所得税并非涉案工程必须交付税费，与涉案工程没有法律上的关联性，也不符合交易惯例，一审法院不予采纳。某建工公司、某建工公司分公司主张扣除0.19%的安监费，没有法律依据，一审法院不予采纳。

　　(四)关于工程款的利息问题。法律规定，利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。朱某主张自2011年12月31日起的利息，符合法律规定，但其主张的利息过高，一审法院确定按同期同类银行贷款利率计算至实际付清之日。

　　某建工公司分公司系某建工公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由某建工公司承担。

　　综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

　　第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：

　　一、某建工公司分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付朱某工程款1045933.25元及利息(自2011年12月31日起，按同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止);

　　二、某建工公司对某建工公司分公司上述债务承担补充清偿责任;

　　三、驳回朱某的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费43050元，由某建工公司分公司、某建工公司连带负担14213元，由朱某负担28837元。

　　江苏省南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第xx号民事判决书。

　　二、二审法院：

　　二审中，各方当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

　　二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，某鉴定公司虽在涉案工程造价鉴定报告书中对上诉人提出漏项(钢筋、墙面粉刷)的相关金额予以计算，但其在鉴定情况说明中，明确指出是否计算由庭审质证后决定。根据上诉人一审的诉讼请求的标的额、工程造价鉴定报告书、双方当事人的陈述以及相关证据，一审法院根据涉案工程签订的合同中涉及的《分部分项工程量清单综合单价分析表》的相关内容认定，有梁板等对应项目的综合单价已经加入钢筋、墙面粉刷的价格，按此综合单价计算工程造价实际已将钢筋、墙面粉刷的价款计算在内，故对上诉人认为上述项目属于漏项的意见未予采纳，亦无不当。本院对上诉人的上诉请求不予支持。

　　综上，朱某的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费43050元，由某建工公司分公司、某建工公司连带负担受理费14213元，由朱某负担28837元;鉴定费140000元，由某建工公司分公司、某建工公司连带负担受理费46221元，由朱某负担93779元;二审案件受理费29360元，由朱某负担。

　　南京市中级人民法院(2019)苏01民终xx号民事判决书。

　　案例评析

　　本案中根据某鉴定公司于2018年8月6日作出鉴定报告书，确定的造价金额为16633589.49元，无争议。争议项目中，办公楼水泥台阶项目涉及造价30945.78元、办公楼屋面找平层项目涉及造价约10281.72元两项未得到法院的全部支持。对于漏项，当事人双方之间签订的分包合同是按照清单计价以固定单价方式签订，作为附件的清单报价书中，《分部分项工程量清单综合单价分析表》关于“有梁板”清单子目下挂的定额中确实有“钢筋”定额，但是《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中的“有梁板”清单子目的项目特征描述仅仅为“混凝土强度等级、混凝土拌和要求”，并没有关于钢筋的“钢筋种类、规格”等项目特征描述体现，笔者认为该清单下挂的定额组成只是对有梁板浇注的综合报价时候的参考，具体所选取哪种类型的定额并没有与项目特征形成严格的一一对应关系，这里理应认为有梁板的综合单价与定额组成没有直接的因果关系，只与项目特征描述形成有效的因果关系。

　　1、项目特征是区分清单项目的依据。

　　工程量清单项目特征是用来表述分部分项清单项目的实质内容，用于区分计价规范中同一清单条目下各个具体的清单项目。没有项目特征的准确描述，对于相同或相似的清单项目名称，就无从区分。正因如此，鉴定机构出具的鉴定意见书中所列出的清单漏项所考量的依据主要来源于合同约定之下的清单附件中的项目特征描述，而不是由清单子目下挂何种类型定额来做判定。

　　2、项目特征是确定综合单价的前提。

　　由于工程量清单项目的特征决定了工程实体的实质内容，必然会直接决定工程实体的自身价值。因此，工程量清单项目特征描述的准确与否，直接关系到工程量清单项目综合单价的准确确定。同时综合单价的组成是由人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险的费用所组成，没有半点体现出是由清单子目下挂何种类型定额来确定综合单价的依据。同时由于原被告双方签订的分包合同是按照清单计价以固定单价约定，除了合同另有条款约束以及项目特征描述约束，此约定的固定综合单价理应不受是否是何种下挂定额而收到影响。故而法院裁判中因为“有梁板”有下挂钢筋定额而认定综合单价中已经包含钢筋的论定与目前实施的清单计价规范有所偏差。

　　3、项目特征是履行合同义务的基础。

　　以清单计价方式签订的工程施工合同，工程量清单及其综合单价是施工合同的组成部分，如果由于工程量清单项目特征的描述不清甚至漏项、错误，都会在施工过程中或者施工结算之时引起分歧、导致纠纷。

　　所有的以清单计价的工程，考量是否漏项准则就是以清单对应的项目特征描述是否完善为依据，而不是以清单下挂的定额种类为依据。因为承包人报价的时候完全可以依据自己企业实际情况根据项目清单提供的项目特征描述自由的进行组织定额报价或者甚至于完全不用定额，而是采用市场实际报价或者自身企业定额进行报价。故清单的综合单价与清单下挂的定额没有直接的因果关系，清单下挂的定额仅仅只是承包人当初对综合单价定价的一种参考手段而不是决定性因素;清单的综合单价影响只与项目特征描述有直接的决定关系。

　　结语

　　根据法院观点，涉案工程签订的合同中涉及的《分部分项工程量清单综合单价分析表》的相关内容认定，有梁板等对应项目的综合单价已经加入钢筋、墙面粉刷的价格，按此综合单价计算工程造价实际已将钢筋、墙面粉刷的价款计算在内，故不存在所谓的漏项及对应工程款。但是，结合实际来说，一是案涉工程内容有变化，确实存在诸多项目原清单内容与现场事实不符的情况，但按清单规范进行鉴定，就导致一些工程并未纳入工程量之中。二是有梁板等对应项目的综合单价已经加入钢筋、墙面粉刷的价格，但也并不是一一对应，如因此否认全部钢筋、墙面粉刷工程价款，显示公平。

　　工程量清单项目的特征决定了工程实体的实质内容，直接决定了工程实体的自身价值或价格，所以要仔细全面描述。以此案例来看，司法上往往更加倾向以定额的工程内容作为考量，更加注重的是操作程序，与清单的项目特征如何描述考量的关联性不大。

　　本案虽然经过一、二审及再审程序，但对于双方争议项目按实结算原则的基础以及对漏项鉴定结果的认定，法院在审理过程中因诸多原因并未采纳相关观点。目前，案件一方当事人已按照审判监督程序向市检察院提出申诉并提交案件材料，以求解决纠纷，纠正法院裁判过程中遗漏，维护法律的公正及自身的合法权益。

　　

本文作者

　  钱志明  合伙人律师

　　钱志明律师，江苏新高的律师事务所律师，一级合伙人，法律合规组负责人。

　　业务领域：银行金融法律业务、不良资产处置法律业务、民商事诉讼与仲裁法律业务等。

　　从事金融法律业务十多年，代理大量不良资产诉讼和非诉讼业务，成功的解决企业债权担保等法律问题。协助建筑企业处置建设工程合同纠纷，积累了丰富的经验。先后担任多家大型企业单位的常年法律顾问。