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新高的研究院|浅谈房地产企业重整案件中开发商阶段性担保责任的承担问题

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  序 言

  破产案件中,经常遇到不同情形下保证人为债务人提供担保引起的债权债务纠纷问题。《企业破产法》对于破产程序中的保证责任问题尚缺乏全面、明确、协调的规定,直到2019年3月28日,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》(以下简称《破产法司法解释(三)》第4条、第5条对相关情形下保证人进入破产程序时的债权申报等问题作出了规定。但是,笔者在处理房地产开发企业重整案件过程中感觉到,房地产开发企业破产案件中涉及的利益主体更为复杂、广泛,在适用法律解决问题时具有一定的特殊性,因此本文选择了“开发商阶段性担保”问题,对比破产法司法解释三第4条在房地产企业重整案件中的适用展开探讨。

 

  一、开发商阶段性担保法律关系的成立

  在预售商品房买卖中,购房者通过向银行按揭贷款的方式向开发商支付购房款是最常见的方式。按揭贷款购房模式中涉及到三方主体:购房人、开发商和银行,包括买卖、借贷、保证、抵押四组法律关系。

  由上图可见,购房人和开发商是商品房买卖关系,购房人以按揭贷款的形式购买房屋,在与开发商签订商品房买卖合同,约定购买特定的房屋时,在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。购房人与银行是借贷关系,也包含委托付款关系和抵押担保关系。但因预售时商品房尚在建设中,贷款银行只能办理商品房抵押预告登记,无法办理房屋抵押登记以取得房屋抵押权,因此贷款银行往往会要求开发商在房屋抵押登记之前阶段的连带保证责任,用保证担保和抵押担保的衔接来保障自身债权的实现。以往有的银行为防范银行抵押物毁损贬值的风险,还会要求购房人在借款期间投保财产险,但此做法现在已不多见。

 

  对开发商阶段性保证的约定常见于开发商与贷款银行签署的《按揭贷款合作协议》条款中,“自保证合同生效之日起至办理完毕抵押房屋的产权证及抵押物登记手续,并将抵押权的抵押登记证明交于贷款银行之日止。”此类约定的合法有效性现已在司法实践中普遍认可,最高院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》中指出,银行与开发商对阶段性担保的约定系其自愿订立,也可能基于双方合作中利益均衡的慎重考量,这种约定是当事人充分协商的结果,也并未损害国家及社会利益,与契约意愿、当事人的利益平衡及伦理标准亦无相去之处,故实无干涉的必要。

 

  既然阶段性担保条款合法成立并有效,一般情形下,如果房屋尚未建成但购房人发生“断供”,由于贷款银行无法基于抵押预告登记取得现实的抵押权,贷款银行往往会直接要求开发商承担保证责任。换句话说,若开发商作为保证人并未进入破产程序,仅在购房人不按期偿还贷款时,即主债务已经到期的情形下,开发商才有可能基于贷款银行的要求承担阶段性保证责任。在房地产开发企业进入破产程序的情况下,如果已发生购房人不按期偿还贷款,即主债务已经到期的情况下,对于贷款银行作为债权人根据保证合同向管理人申报债权获得清偿的权利,实践中基本没有争议。但是如果房地产开发企业进入破产程序,购房人仍正常还贷,即主债务未到期的情况下,贷款银行是否有权利申报债权?

 

  二、保证人进入破产程序时责任承担的一般性规则

  1. 保证人进入破产程序时保证责任视为到期

  在《破产法司法解释三》发布之前,有的法院判决认为[1],虽然开发商进入破产程序,但贷款银行与借款人(购房人)之间的《个人房产抵押贷款合同》即主合同尚在履行之中,主债务尚不确定,因此保证人即开发商承担保证责任的条件尚未成就,故而对贷款银行将借款人正常还贷部分的贷款余额确认为开发商破产债权的要求不予支持。但是《破产法司法解释(三)》在一定程度上扩张了债权人对保证人的权利,即适用《企业破产法》第46条的规定,将保证人进入破产程序后未到期之保证责任视为已到期,允许债权人提前针对保证责任行使权利。[2]故而《破产法司法解释(三)》第4条第2款中规定“主债务未到期的,保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。”

 

  最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院关于企业破产法司法解释(三)理解与适用》中指出,“在保证人被裁定进入破产程序时,主债务仍未到期,主债务人对未到期的债务享有期限利益,自然无清偿义务。但若保证人也可享有此期限利益,等主债务到期时,保证人的破产财产可能早已分配完毕,其保证责任实际等于被免除,因此债权人有权在保证人的破产程序中申报保证债权。”笔者认为,在保证人进入破产程序后,如果允许保证人与主债务人同样享有不承担未到期债务的期限利益,在破产清算的情形下,会发生破产程序终结之日债务仍未到期而保证人主体资格消亡的情况,此时债权人丧失保证权益,不符合债权人权益保护原则,也不符合诚信原则;即使在重整的情形下,虽然重整后保证人主体继续存续,但是如果保证人仍然背负沉重的担保负债,则与重整制度的初衷不符,无法真正实现重整的拯救功能。因此,在正常情况下,无论主债务是否到期,债权人应当就保证责任产生的债权向管理人申报,管理人应当按照司法解释的规定确定债权人就保证责任申报的债权。

 

  2. 根据保证责任确定的债权应当在分配时立即清偿

  实务界对连带责任保证人破产且主债务尚未到期时的情形,争论的焦点还在于债务如何进行清偿的问题,也即应否做提存处理的问题。最高院民事审判第二庭在《最高人民法院关于企业破产法司法解释(三)的理解与适用》中指出,基于连带债权债务关系的原理,既然取消了保证人的期限利益,则连带责任保证人与主债务人对债务负有连带清偿的义务,在连带责任保证人的破产程序中,财产分配时不需要再做提存处理,而是对债权人进行实际的财产分配。

 

  根据《担保法》第十八条和《民法典》第六百八十八条的规定,连带责任的保证人对债权人负有相对独立和直接清偿的责任,因此在保证责任视为到期后,应当在分配时立即清偿。有观点认为,《破产法司法解释(三)》第4条第2款之所以规定了一般保证人对债权人的分配额提存,是为了在主债务人向债权人清偿后从提存的分配数额中消减其清偿相应的数额,以保障一般保证人补充责任的实现。连带责任保证人本就负有直接清偿的责任,因此不需要做无意义的提存。[3]但是笔者认为,虽然司法解释规定在连带保证人破产的情形下无需对分配金额提存,但管理人在实际分配时仍应当审查债权人申报债权后是否仍然从主债务人处获得清偿,以根据担保责任的实际金额加以分配清偿,否则如果债权人就同一部分债权同时从主债务人、保证人处获得清偿,显然会超过其应得债权份额,损害其他债权人的应得权益;虽然保证人的管理人可向主债务人追偿,这仍然无端增加了破产费用、增加了追偿不到的不确定风险。

 

  3. 保证人追偿权的实现

  《破产法司法解释(三)》第4条第3款规定,“保证人被确定应当承担保证责任的,保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。” 在保证人破产的情形下,追偿额的实现是为了保证人的全体债权人利益的考量,为保障保证人追偿权的实现,司法解释中规定的“保证人确定应当承担保证责任”的时点,应当以保证人的债权人会议已经核查、法院对此裁定确认的时点为准,而保证人的管理人实际是否已经向保证债权人清偿债权,或是主债务是否到期,并不影响追偿的展开。

 

  三、开发商进入重整程序后其阶段性担保责任的特殊问题

  虽然笔者认为《破产法司法解释(三)》第4条在大多数情况下是符合破产程序规律,符合相关主体合法权益,也具有较强的可操作性,但在房地产开发企业破产尤其是重整程序中,仍有一些特殊问题,值得管理人考虑直接适用司法解释该条款是否妥当。

 

  1. 开发商担保责任提前到期可能有损贷款银行的权益保障

  如房地产开发企业进入破产清算程序,由于贷款银行面临保证主体消灭、丧失担保权利的风险,其依据司法解释就担保债务申报债权是对其合法权益的保护。但是在房地产重整案件中,无论是股权式重整还是续建式重整,重整的目的都是复工续建,在竣工验收后对尚未退房的购房人交付房屋。如果贷款银行适用司法解释申报债权,虽然可以按照普通债权轮次获得一定比例的清偿,但管理人对贷款银行清偿后,开发商保证责任得以到期终止,而在续建过程中、竣工交付前,贷款银行即无法取得现实的抵押权,又同时丧失了开发商担保保障。

 

  2. 管理人行使追偿权可能有损购房人的合法权益

  不同于一般情况下企业为他人提供保证担保的情形,按揭贷款购房模式下,购房贷款合同的还款期限长达十年甚至二三十年之久,购房人在按期还款时享有的期限利益持续时间比普通的担保情形更长,如果管理人根据《破产法司法解释(三)》第4条确定贷款银行债权后立即向购房人追偿,有损购房人的期限利益。另一方面,同一家贷款银行一般涉及数十名购房人,管理人采取追偿措施,不论是否可以实际追索得偿,都有可能造成群体性事件,给重整项目和社会稳定带来不良影响。笔者还考虑到,对于消费型购房人,司法实践中已经基本认可其对所购房屋和所附购房款具有优先权,这是基于购房人生存利益的保护,但在购房人没有过错的情况下,管理人的追偿实际给购房人的正常生活增加了债务负担,这是否也一定程度上构成对购房人生存利益的损害?

 

  3. 承担保证责任后管理人仍无法轻易解除购房合同

  开发商未进入破产程序时,如果因为购房人“断供”导致开发商向贷款银行承担保证责任,开发商一般选择解除购房合同来控制追偿风险。这里要注意的是,购房人违反贷款合同并不当然导致购房合同的解除,因此开发商在购房合同中会设置合同解除条款,即因购房人未偿还银行贷款而承担保证责任,开发商有权解除商品房买卖合同,以此收回房屋。

 

  但是在开发商进入破产程序的情况下,只要购房人没有违约,为保障购房人的正当权益,管理人不能任意行使《企业破产法》第18条赋予其对待履行合同的选择履行权。[4]对第18条中“均未履行完毕”,不能理解为对合同的所有条款全部履行完毕,只要合同的主要义务或者关键性义务履行完毕,能够实现双方签订合同的实质性目的,即为履行完毕。[5]购房人如已经通过办理按揭贷款支付房款,即其已经向开发商履行完付款义务,管理人无权单方面解除房屋买卖合同。另一方面,管理人也不会轻易主动解除房屋买卖合同,这是因为在违约解除情况下,购房人有权申报债权,且消费型购房人对其购房本金享有绝对的优先受偿权,这反而徒增债权人数量和债权金额,增加清偿难度,增加重整难度。

 

  4. 就同一房屋的抵押权归属可能发生争议纠纷

  《民法典》第700条规定,“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”同时,《民法典担保制度司法解释》第18条规定,“…同一债权既有债务人自己提供的物的担保,又有第三人提供的担保,承担了担保责任或者赔偿责任的第三人,主张行使债权人对债务人享有的担保物权的,人民法院应予支持。”据此,开发商承担保证责任后,享有抵押预告登记的权利。然而,在重整案件中,管理人对贷款银行的实际清偿多为部分清偿,此时,开发商实际部分履行了保证责任,但贷款银行就其未获清偿部分对购房人(主债务人)仍然享有债权,抵押预告登记的权利归属于谁?若重整后房屋可交付时,抵押权又归属于谁?笔者认为,在此情况下,抵押预告登记是基于贷款银行和购房人的贷款合同发生,虽然保证责任提前到期贷款银行实现了部分债权,但贷款主合同仍在履行,抵押预告登记对应的权利仍归属于贷款银行,开发商不能根据前述法律规定主张行使相关权利。但这无疑又给管理人或重整后的房地产企业的追偿增加了难度和不确定性。

 

  结 语

  基于房地产重整案件的复杂性,综合对相关主体权益和重整案件实际操作的考虑,笔者认为,在房地产重整案件中,贷款银行有权就开发商阶段性保证责任向管理人申报债权,但管理人亦应对《破产法司法解释(三)》第4条的适用采取适当变通:一方面,管理人可以在重整计划草案中明确重整后的房地产开发企业继续履行对贷款银行的阶段性担保,如果重整成功房地产得以续建交房,贷款银行取得抵押权时,阶段性担保也到期解除,所以继续履行并没有给重整后的房地产开发企业增加额外的负担和责任,也不会给重整带来阻碍。另一方面,管理人对贷款银行申报的保证债权依法核查确认后,可以提存该债权对应可分配财产额度而不作实际清偿分配,如果因债务人/投资人不能履行重整计划导致转入清算程序的,该提存财产应当向贷款银行实际清偿;如果房屋建成交付并具备办理抵押登记条件的,该提存财产应当分配给其他债权人。

 

  作者简介

 

   赵笳  新高的研究院院长

  新高的律师事务所二级合伙人。赵笳律师现任南京市律师协会国际投资合作法律专业委员会副主任、入选司法部“全国千名涉外律师人才”、江苏省律师协会涉外专业律师人才库。赵笳律师曾荣获“2016-2017年度江苏省律师协会省直属分会优秀律师”称号,曾担任2013年南京亚青会、2014年南京青奥会法律服务团队的主要成员及谈判代表。