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新高的研究院|私募投资基金系列研究01——管理人募集阶段违法违规行为的司法评判(上)

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近年来,私募基金案件数量不断增加,根据上海金融法院发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》(以下简称“报告”),上海地区涉私募基金案件数量近六年始终呈上升趋势。这其中固然有居民财富不断积累、达到私募基金投资门槛的投资人不断增多的原因,亦不乏管理人无视监管规则,未尽卖者义务,虚假宣传,向不符合条件的投资人兜售基金的缘故。私募基金争议产生后,虽然有司法判例支持投资者的相关诉求,但投资者通过司法维权仍然面临重重困难。笔者所在团队近些年接触数起私募基金纠纷案件,为全面分析私募基金投资人挽损路径,拟从私募基金的募投管退各个环节着眼,研究管理人的违规违约行为的司法评价,本篇将对管理人在基金募集阶段的相关行为的司法评判进行探讨、总结,其中,对管理人违反适当性义务的问题,留待下文讨论。

、私募基金募集环节管理人的行为规范

目前对私募基金管理人的行为规范主要由《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)、基金业协会的自律规范、以及基金合同共同构成,在私募基金的募集环节,由于合同尚未正式订立,管理人的行为规范主要由法律法规、自律规范构建,主要体现在以下几个方面: 

1.基金的设立,需要办理基金备案手续。

《证券投资基金法》明确要求非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。《暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》对基金备案程序、罚则进行了细化规定,管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案。

2.私募基金只能向特定数量的合格投资者募集,不得向不特定对象宣传推介。

《证券投资基金法》明确私募投资基金的合格投资者累计不得超过二百人,所谓合格投资者,指具备一定金融投资知识,并且具备一定风险承受能力的投资者,具体条件需满足(1)投资于单只私募基金的金额不低于100万元;(2)如投资者是单位,则要求净资产不低于1000万元,如投资者是个人,则要求金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。对于上述条件的满足,需管理人采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件。同时,《暂行办法》第十三条规定了穿透核查要求,如投资者以合伙企业、契约等非法人形式汇集多数投资者的资金投资于私募基金的,要求基金管理人或基金销售机构穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。

3.管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

《暂行办法》明确规定管理人不得与投资者签订保底协议,《关于加强私募投资基金监管的若干规定》进一步规定私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得直接或间接向投资人承诺保底。

4.管理人应当履行适当性义务,自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金,并制作风险揭示书,由投资者签字确认。

、募集阶段管理人失范行为的相关司法评判

(一)私募基金未备案

1.私募基金未备案与合同效力

私募基金未备案是否影响合同效力,主要涉及对《证券投资基金法》第94条、《暂行办法》第8条的理解。对此,(2020)京01民终302号案件中,北京市一中院认为《证券投资基金法》第94条对私募基金管理人备案义务的要求,为管理性强制性规定。(2016)粤0391民初1193号案件中,深圳前海合作区法院亦持该观点,认为法律法规并没有规定违反《暂行办法》中关于基金备案的规定将导致合同无效,且没有证据显示违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益,该强制性规定不属于效力性规定,而是属于管理性规定,违反该规定并不影响合同的效力。

2.私募基金未备案与合同解除

对于私募基金未成立备案是否会导致私募基金合同目的无法实现,(2019)沪74民终123号案件与(2020)鲁01民终1897号案件分别给出了不同的认定。上海案件中,二审法院认为投资人已完全履行了出资义务,但其投资基金产品并未成立备案,显然私募基金合同的订立目的不能实现。山东济南案件中,法院则认为投资人未能举证证明基金成立后未备案的行为足以导致合同目的不能实现,故没有支持投资人要求解除合同的诉讼请求。

(二)投资者非合格投资者

私募基金是具有较高风险的投资活动,因此,在制定相关规则时创设了“合格投资者”的要求,要求私募基金投资人既具有一定的投资理财知识,也要具备一定的经济实力和抗风险能力。但相关投资运作中,部分管理人无视合格投资人规定,由非合格投资者认购或受让私募基金,由此引起了关于非合格投资者作为原告的相关争议。

在深圳市中级人民法院发布的2020年度全市法院典型案例(2019)粤0304民初26746号案件中,法院认为合格投资者制度是私募市场健康发展的基石。私募基金应当向具备相应风险识别能力和风险承担能力、且投资于单只私募基金的金额不低于100万元的合格投资者募集。当投资者并非合格投资者时,基金合同因违反证监会《暂行办法》关于私募基金应当向合格投资者募集的相关规定,属于《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款违背公序良俗之规定的情形,应当认定为无效。投资者对合同无效存在过错时,人民法院对投资者关于投资收益或资金占用期间利息损失的诉讼请求不予支持。

但实务中也有相反观点,如(2020)京02民终7993号案件法院认为《证券投资基金法》第八十七条、第九十一条属于管理性强制性规定,并非效力性强制性规定,据此认定受让私募基金的投资人是否为合格投资人不影响转让人、受让人、管理人三方签订的《转让协议》的效力。

(三)管理人签订保底条款

实务中,私募基金的保底条款形式众多,既有在基金合同中约定的保底条款,也有管理人通过抽屉协议的方式与投资人订立保底条款,也有管理人的实际控制人、关联方与投资人订立保底条款。对于保底条款的效力,亦不乏不同意见。

(2021)京民终59号案件中,北京高院认为 《暂行办法》第十五条的规定,私募基金募集机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。虽然违反规范性文件一般情况下不影响合同效力,但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。(2019)粤01民终23878号案件中,法院认为《证券法》规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《暂行办法》规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。虽然财大公司并非证券公司,但亦属于具有资质的投资机构,不管保底条款形式如何,均应认定无效。

而在(2020)鲁02民终7483号案件中,对于基金合同中“按半年付息,到期还本付息”的约定,山东省青岛市中级人民法院认为,约定的保底条款系当事人以自治方式达成的一致意思表示,旨在激励和约束投资,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效。通读该案判决,我们认为该案判决作出的基础在于法院首先明确了委托理财分为金融机构的委托理财和非金融机构的委托理财,案涉管理人属于非金融机构,所以将案件定性为民间委托理财合同纠纷,从而没有适用《九民纪要》第92条。

(四)管理人违背多项义务

在管理人违背多项义务,包括基金未成立备案、投资者非合格投资者、管理人作出保底承诺的情况下,(2019)粤0391民初3197号案件中法院认为基金合同因违反法律有关合同无效的强制性规定,是无效合同,涉案合同名为投资,实为借基金之名进行融资的一种方式,处理上实际可参照非法集资或民间借贷的有关规定进行办理。前海法院2017年判决的类似案件中,法院则未否认合同效力,直接认定为借贷法律关系,而随着2020年圳市中级人民法院2020年度全市法院典型案例的发布,深圳中院辖区很可能在裁判尺度上达成一致,违背上述规定的私募合同将被认定为违背公序良俗,合同无效,按照真实构成的法律关系审理。

、总结

从上述案例中,可以看到的是,对于管理人在私募基金募集环节的相关监管规范,司法实务均倾向于认定为管理性强制性规范,即使部分判决否认合同相关条款的效力,其落脚点在于管理人的相关行为违反了金融理财领域的公序良俗,对于违反合格投资者义务是否属于违背公序良俗,相关司法判决意见并不一致,与民事领域某些获得普遍认同、甚至深入人心的公序良俗不同,商事行为中公序良俗的认定具有更多争议,由于司法倾向于对合同稳定性的维护,投资人以非合格投资者为由主张合同无效具有相当难度。对于保底条款,由于《九民纪要》第九十二条明确金融机构作为受托人订立的保底条款无效,虽然私募基金管理人不一定属于金融机构,但其具有一定的金融属性,因此更多的司法判决认定私募基金管理人订立的保底条款无效,投资人据此主张本金、收益的难以获得支持。

对于管理人的相关失范行为是否会导致合同解除,虽然上海法院在二审判决中认为基金产品并未成立备案,显然私募基金合同的订立目的不能实现,但该观点并未获得普遍的认可,如不能举证管理人存在其他违法违规违约行为致使私募基金合同目的无法实现,在管理人举证履行了其他基金管理合同约定义务时,投资人要求解除合同的请求依然具有较大不被支持的风险。而对于合格投资者义务,由于投资人、管理人均对非合格投资者的事实有着明确的认知,《九民纪要》明确正常情况下,违约方不享有单方解除合同的权利,故非合格投资者难以依此为由主张解除合同。

如管理人在基金募集阶段即违背多项监管要求的情况下,虽有形式上的基金合同,但管理人的实际行为无视规则,与“受人之托、代人理财”的信托法律关系存在质的不同,因此司法将根据双方行为实际构成的法律关系进行审理,如认定构成非法集资的将驳回起诉移送公安机关处理,如无相关刑事犯罪嫌疑的,可能参照民间借贷案件审理。

 

 

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