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新高的研究院|互联网广告的边界(二) ——广告发布者的审查义务

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一、问题

当事人在互联网上发布广告,其所宣传的产品系假冒注册商标的商品。该当事人仅涉及宣传行为,不涉及生产、销售行为,当事人的行为如何认定?

对上述行为进行定性,需要解决一个核心问题,即广告发布者审查广告的范围和程度的边界在哪里?

二、分析

(一)、广告发布者对广告内容应尽到形式审查义务

1、从法律条文的修改历程来看,广告发布者的审查义务,经历了从“核实”到“核对”的过程。

(1)1994年《广告法》第二十七条 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。

(2)2015年《广告法》第三十四条第二款 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。

(3)2018年、2021年《广告法》的相关内容同2015年《广告法》一致。

2015年《广告法》修订后,“核实广告内容”变为“核对广告内容”,这实际上是与广告经营者、广告发布者的审查能力相适应的。这同时意味着广告经营者、广告发布者应当尽到形式审查义务。

除了“核实”改变为“核对”,“对内容不实或证明内容不全的广告”也改为“对内容不符或者证明文件不全的广告”。这一改变意味着广告发布者在对广告进行审查过程中,其仅需要尽到审核广告内容与相关证明文件是否达到表面的一致即可。

2、《互联网广告管理暂行办法》对互联网广告发布者提出了更高的要求

2016年施行的《互联网广告管理暂行办法》第十二条要求互联网广告发布者、广告经营者审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息,建立登记档案并定期核实更新。

所以针对互联网广告,广告发布者的审查义务经历了从严格到宽松的过程,但是对于广告主资质的审查,目前是需要实质性审查。关于审查程序,2012年国家工商总局、中宣部、广电总局等12部委联合发布《大众传播媒介广告发布审查规定》,该规定对广告审查程序作了明确要求,包括:1.查验各类广告证明文件的真实性、合法性、有效性,对证明文件不全的,要求补充证明文件;2.审核广告内容是否真实、合法,是否符合社会主义精神文明建设的要求;3.检查广告表现形式和使用的语言文字是否符合有关规定;4.审查广告整体效果,确认其不致引起消费者的误解;5.提出对该广告同意、不同意或者要求修改的书面意见。广告审查人员还应当主动登陆相关政府网站,查询了解相关部门公布的广告批准文件、违法广告公告、广告监测监管等信息。 

(二)、广告发布者对广告的查验范围应当包括广告的真实性、合法性

1、《广告法》第三条明确,广告应当真实、合法。

   根据《广告法释义》,广告的合法性是指广告活动主体在广告活动中应当遵守法律、法规和规章的规定,广告的内容和形式都不得违背法律、法规和规章,并必须符合强制性的法定要求。具体表现在:

(1)法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,不得作广告。

(2)虽然允许生产、销售,但禁止发布广告的商品或者服务,不得对其进行广告宣传,如麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告。

(3)广告的表现形式和内容要符合法律规定。比如发布药品广告要符合药品广告发布标准。

(4)广告发布程序要符合法律规定。比如药品、保健食品、医疗器械、农药、兽药、医疗广告必须经过行政主管部门广告审查后方可发布。

 

另外,广告的真实性与合法性既有区别也有联系。有的广告真实但未必合法,有的广告合法但未必真实。

本案在最初定性时就出现了关于“案涉广告是否属于虚假广告”的争论。实际上本案的广告不属于虚假广告,广告要达到误导消费者的程度,才构成《广告法》或《反不正当竞争法》意义上的虚假广告。案涉产品属于侵权产品,其销售价格比正品低很多,正常的消费者也明知是侵权产品。消费者购买该商品基本系出于对价格因素的考量而非购买正品的考量。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第八条第二款“以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。”该条第三款“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”

2、《广告法》第三十七条 法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。

 

法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务中,有些对人身、财产安全具有一定危害性,比如假药、国家明令淘汰的产品;有些还具有社会危害性,比如赌博、色情服务。故《广告法》明确禁止对这类产品或服务设计、制作、代理、发布广告。《广告法》第三十七条提到“ 法律、行政法规规定禁止…”,也就是说涉及到具体的禁止生产、销售的产品或者提供的服务内容,需要依据明确的法律、行政法规。比如关于“国家明令淘汰的产品”,《产品质量法》第三十五条规定:“销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。”

本案中的产品系侵犯商标权的产品,《商标法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:…(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;…。”《商标法》第六十三条第四款规定:“人民法院审理商标纠纷案件,应权利人请求,对属于假冒注册商标的商品,除特殊情况外,责令销毁;对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具,责令销毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁止前述材料、工具进入商业渠道,且不予补偿。”

(三)、互联网广告审查的其他特殊情形

1、互联网广告发布者对跳转广告的审查义务

 

广告发布者对跳转链接及跳转后广告的真实性和合法性是否承担审查责任、审查的程度及范围的界限均没有明确依据,立法稍显滞后。《互联网广告管理暂行办法》释义中指出:前端广告(即广告发布者控制页面上的广告,主要是“广告标题”)的真实性和合法性由广告发布者(也包括广告经营者)负责审查,而跳转后由广告主自行控制页面的广告(广告司称之为“链接内容”)的真实性和合法性,则由广告主负责。广告发布者(也包括广告经营者)对链接内容需要承担一定的合理审查义务,也包括广告主对跳转页面媒介是否有合法使用权、前端广告内容与链接内容的关联性以及链接内容是否有法律、行政法规禁止生产、销售或提供的商品或服务。同时,如果广告发布者明知、应知链接内容存在违法行为的,其应应该进行核实,并视情况采取删除措施予以制止。

根据该释义,广告发布者对前端广告的真实性、合法性具有审查义务,对于链接内容承担一定的合理审查义务。如果涉及到类似本案中“法律、行政法规禁止生产、销售或提供商品或服务”的内容,广告发布者应进行实质审查。

三、总结

互联网广告生态复杂,互联网广告发布者面对不同形式的广告,其审查义务的范围和程度无法用同一标准进行衡量。此外不同的发布主体,其审查能力不同,随之而来的审查义务的标准也不相同。所以关于互联网广告发布者的审查义务问题仍有很多难题需要面对与解决,这需要在实践中进行摸索。

参考文献

1.《<中华人民共和国广告法>释义》国家工商总局广告监督管理司编著,中国法制出版社,2016.3

2.《<互联网广告管理暂行办法>释义》国家工商行政管理总局广告监督管理司,中国工商出版社,2016.8

 

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