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新高的研究院|国际仲裁案件法律适用问题探讨
国际仲裁作为跨境争议的首选解决方式，近年来越来越受到各国当事人的重视。根据国际商会仲裁院（International Chamber of Commerce International Court of Arbitration，以下简称“ICC”）发布的统计数据，2020年ICC新登记案件数量达到创记录的946起，未决争议总金额为2580亿美元，平均每个案件金额1.45亿美元。[1]香港国际仲裁中心2021年共受理514起案件，所有仲裁案件的争议金额总额达到546亿港元（约70亿美元）。[2]随着中国的经济繁荣发展，中国内地当事人的数量在各仲裁机构案件中占有的比例越来越高，这使更多的中国律师能有机会参与国际仲裁，为中国涉外律师在国际争议解决领域开拓业务创造了较好的外部条件。
近期，笔者代理的一起在ICC进行的国际仲裁案件历经两年半的审理程序，终于取得了胜诉裁决。欣慰之余，笔者在此结合该案件，对国际仲裁中可能遇到的部分法律问题进行介绍和探讨。出于对案情保密的考虑，文中当事人名称均以代称出现，文章也不透露任何与案件有关的实质情况，仅从技术角度探讨法律问题。
案件基本情况
阿拉伯联合酋长国一家公司（以下称“阿联酋公司”）与营业地在香港的一家公司（以下称“香港公司”）签订一份买卖合同，约定阿联酋公司向香港公司出售一批货物，合同的争议解决条款约定由ICC仲裁管辖，仲裁地为瑞士日内瓦，适用瑞士法律，仲裁语言为英文。阿联酋公司持有盖有中国内地一家公司（以下称“中国公司”）印章的担保函，内容是中国公司承诺为阿联酋公司和香港公司之间的交易提供保证担保，但是担保函中并没有争议管辖条款。因香港公司收货后未能付款，阿联酋公司向ICC提起仲裁，请求香港公司和中国公司承担付款责任。当然，这是极简版的案情介绍，其实该案件存在许多争议，连案件的基本事实都需要在审理时查清。为论述方便，本文假设上述案情介绍为客观事实。
一、国际仲裁案件可能遇到的法律适用问题
因国际仲裁案件处理的争议为跨国、跨法域的纠纷，案件处理时会涉及到多个法律或规则体系，案件在不同的方面会涉及到不同的法律适用问题，主要包括：
（1）仲裁条款或仲裁协议的准据法；
（2）仲裁庭的成立与仲裁程序进行所依据的程序法；
（3）解决纠纷所依据的实体法；
（4）国际仲裁有关的规范、行为守则或指导性规范（如IBA规则等）；
（5）与承认和执行仲裁裁决有关的国际公约和执行地国的法律。[3]
本文主要介绍和讨论上述第（1）项和第（3）项，即仲裁条款或仲裁协议的准据法以及解决纠纷所依据的实体法的问题，第（2）、（4）、（5）项本文暂不涉及，留待以后在其他文章中讨论。
二、仲裁协议的准据法：ICC是否对阿联酋公司与中国公司之间的争议享有管辖权？
阿联酋公司和香港公司在买卖合同中设置了仲裁条款，约定由ICC仲裁管辖，阿联酋公司当然可以根据该仲裁条款提起仲裁申请。但阿联酋公司和中国公司并没有签订仲裁协议，阿联酋公司只持有一份担保函，而担保函本身并没有约定仲裁管辖，也没有约定适用的法律。那么，ICC是否对阿联酋公司和中国公司之间的担保争议享有管辖权？常识是，当事人之间没有签订仲裁协议，仲裁机构当然没有管辖权。问题是，阿联酋公司和中国公司是否存在事实上的仲裁协议，以及交易合同中仲裁协议的效力是否及于担保函，应当依据哪个国家的法律作出判断呢？
1.仲裁协议准据法的适用规则
各国普遍认为，仲裁协议或者仲裁条款应当视为独立于交易合同的协议，交易合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。我国《仲裁法》也有同样的规定。所以，既然仲裁协议是独立于交易合同的，则交易合同中约定的适用法律，并不必然适用于仲裁协议。也就是说，当事人可以选择在约定交易合同适用某国法律的同时，约定仲裁协议适用另外一国的法律。但在通常情况下，当事人在交易合同文本中一并设置仲裁条款，只对交易合同适用的法律进行约定，极少有当事人对仲裁协议的适用法律进行单独约定。
关于在国际仲裁中仲裁条款本身如何适用法律的问题，英国上诉法院在2012年的判例Sulam é rica CIA Nacional de Seguros S.A.诉EnesaEngenharia S.A.案中，提出了判断“仲裁条款的准据法”的三阶审查法，即：
（1）当事人对于仲裁条款的准据法，是否作出明示的选择？
（2）当事人如无明示选择，是否可根据证据推导出当事人的默示选择？
（3）如无法推导出双方当事人的默示选择，则应当适用与仲裁协议有最密切和最真实联系的法律。
也就是说，如果当事人明示选择了仲裁条款的准据法，则依当事人的选择确定适用的法律。如果当事人没有明示选择，则当事人选定的合同实体法通过被“默认”为对包括仲裁条款在内的整份合同构成约束，即合同选择的实体法被“默认”为仲裁协议的准据法。如果双方没有明示或默示选择时，应当适用与仲裁条款有“最密切和最真实联系的法律”，即仲裁地的法律。[4]目前该判例阐明的原则为各仲裁机构普遍接受。
本案中，阿联酋公司和中国公司之间并没有仲裁协议，明示选择和默示选择都无从谈起，所以应当适用仲裁地——瑞士的法律，决定仲裁条款的准据法，即由瑞士法律决定是否存在仲裁协议，以及仲裁协议（如有）的效力。
2.根据《纽约公约》和瑞士法律，仲裁协议均应当不成立
《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）第二条规定，仲裁协议应当以信函或电报的书面方式签订。[5]瑞士是《纽约公约》的缔约国，公约应当优先于瑞士的国内法适用。虽然《纽约公约》只在“承认和执行外国仲裁裁决”的情形下适用，但仲裁庭审理案件时必须考虑仲裁裁决是否能够被承认和执行的问题，不能忽视《纽约公约》的规定。
其实瑞士的国内法对此存在与《纽约公约》类似的规定。《瑞士联邦国际私法典》（Federal Act on Private International Law）第178条规定，“仲裁协议以电报、电传、传真或者其他任何能够以文本形式证明的通信方式书面订立，方为有效。”[6]同时，《瑞士债法典》（Swiss Code of Obligations）第13条第1款规定，“法律要求以书面形式签订的合同必须由所有被赋予义务的当事人签署。”[7]可见，按照瑞士国内法，仲裁协议应当以书面方式作出，而以书面方式订立的合同必须由义务人签署。
本案中中国公司只提供一份担保函，并没有签署任何书面仲裁协议，因此不管是根据《纽约公约》还是根据瑞士国内法，都应当视为没有仲裁协议，ICC对本案没有管辖权。
三、担保合同的准据法：中国公司提供的担保是否有效？
1.担保合同相关实体法律的适用规则
一般情况下，在当事人选择了争议适用的实体法律的情况下，各国法律及各仲裁机构的规则基本都基于当事人意思自治原则，认可该类法律选择条款的有效性，仲裁庭亦会充分尊重当事人的选择，除非该等选择违反仲裁地强制性法律或公共政策。
在当事人没有对争议适用的实体法律作出选择的情况下，各国法律及各仲裁机构规则大多规定，由仲裁庭确定法律的适用。比如，ICC《仲裁规则（2021版）》第21条第1款规定，“当事人有权自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人对此没有约定的，仲裁庭将决定适用其认为适当的法律规则。”[8]新加坡国际仲裁中心《仲裁规则（第六版，2016年8月1日施行）》第31.1条规定，“仲裁庭应当适用当事人指定的法律或法规，作为争议实体的准据法，当事人未指定的仲裁庭应当适用其认为适当的法律或法规。”[9]
但是，在当事人没有指定实体准据法的情况下，仲裁庭如何确定法律适用，各国法律规定不一，但瑞士和中国法律都规定应当适用最密切联系的法律。《瑞士联邦国际私法典》第187条第1款规定，“仲裁庭应当按照当事人选择的法律对争议作出裁决；没有选择的，按照与本案有最密切联系的法律对争议作出裁决。”[10]我国没有专门针对国际仲裁中的实体法律适用的规定，但《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
因此，假设ICC对本案享有管辖权，按照ICC的规则应当由仲裁庭决定担保纠纷如何适用法律，而仲裁庭应当根据仲裁地法《瑞士联邦国际私法典》的规定，确定适用与担保函有最密切联系的法律决定担保责任承担的实体问题。
而中国法律应当是与本案担保函有最密切联系的法律，原因如下：（1）担保函由经营地在中国内地的中国公司出具；（2）担保具有对外担保性质，应当符合中国《跨境担保外汇管理规定》等法律的规定；（3）如果作出仲裁裁决后需要执行保证人中国公司的财产，需要在中国内地申请执行；等。
2.中国法律不支持阿联酋公司主张的担保责任
《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”阿联酋公司接受担保函时，并没有审查中国公司的担保事项是否通过董事会决议或者股东（大）会决议批准，其主张的担保责任在中国法律项下不能得到支持。
3.即使适用瑞士法律，阿联酋公司主张的担保责任也不应得到支持
《瑞士债法典》第493条第1款规定，“保证人作出书面声明并在担保书中明确其应承担的最高责任金额的，保证合同方为有效。”[11]本案中中国公司出具的担保函只说明对交易项下香港公司的义务承担担保责任，并没有明确应承担的最高责任金额，因此不符合瑞士法关于担保生效的条件。
四、买卖合同的准据法：本案能否适用《联合国国际货物销售合同公约》？
阿联酋公司也许是意识到要求中国公司承担担保责任的胜算不大，在仲裁过程中改变策略，要求中国公司根据《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG”）的规定承担买方的责任。本文且不论阿联酋公司要求中国公司承担买方责任是否有事实依据，只讨论假设中国公司与阿联酋公司签订了货物销售合同，且合同内容跟阿联酋公司与香港公司签订的销售合同内容一致（没有特别约定适用CISG）时，是否应当适用CISG作为买卖合同中解决实体争议的准据法。
1.CISG的适用范围
因CISG是国际公约，按照一个国家签订的公约优先于国内法适用的原则，在买卖货物双方的营业地都是缔约国的情况下，即使双方没有约定销售合同适用于公约，也应当按照CISG公约的规定对合同进行解释。CISG第一条第（1）款开明宗义明确了该公约适用的范围：“（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”[12]
2.CISG不能适用于解决阿联酋公司和中国公司之间的争议
前已假设阿联酋公司和中国公司签订了与香港公司一样的货物销售合同，只约定适用瑞士法律，并没有特别约定适用CISG。中国公司的所在国中国是CISG的缔约国，但阿联酋公司所在的阿联酋并不是缔约国，所以不能依上述CISG第一条第（1）款（a）项的规定确定公约适用本案。
按照上述（b）项的规定，即使合同双方当事人的营业地并非都位于缔约国，但是如果国际私法规则（即适用冲突规范时）导致适用某一缔约国的法律，那么公约就可以适用。本案中，阿联酋公司和中国公司约定适用瑞士法律，而瑞士是CISG的缔约国，是否能够根据上述（b）项的规定，按照国际私法规则确定公约适用于本案呢？
答案是不能。因为中国政府在认可CISG时明确做出保留，声明不受第一条第1款（b）项的约束。[13]因此对于中国当事人，只有买卖双方的营业地处于不同的缔约国境内时，CISG公约才适用，而通过国际私法规则导致适用CISG的情况，在有中国当事人的情况下并不适用。
3.阿联酋公司和香港公司之间的销售合同可以适用CISG
香港公司营业地在香港。虽然中国是CISG的缔约国，但《销售公约》并不适用于香港。香港律政司于2021年7月7日发布公告，说明为了在香港特别行政区实施CISG，香港政府将向立法会提交《货物销售（联合国公约）条例草案》，以提升香港国际货物销售的法律基建和加强香港作为国际贸易及争议解决枢纽的角色。[14]目前上述条例的立法程序还在进行之中，尚未获得通过。
虽然阿联酋公司和香港公司的经营地所在国均不是CISG的缔约方，但双方约定适用瑞士法律，瑞士是CISG的缔约国且加入公约时未作任何保留。因此，根据CISG第一条第（1）款（b）项的规定，公约应当适用于解决阿联酋公司和香港公司之间的争议。
以上探讨了国际仲裁中仲裁协议适用法律和解决纠纷适用实体法的问题，还没有涉及到仲裁规则、举证规则以及仲裁裁决执行等情况下法律的适用问题，这对于非法律专业人士而言理解起来已经比较困难，可见国际仲裁中的法律适用是一个非常复杂的问题。企业在遇到的国际仲裁纠纷时一定要给予足够重视，及时寻求专业律师的分析意见，这样才能最大限度地维护自身利益，减少因争议造成的损失。
参考文献
1.参见www.legaldaily.com.cn/index/content/2021-04/08/content_8475745.htm
2.参见https://mp.weixin.qq.com/s/8Fo4FEryZYDQTeQ6FBAaqg
3.叶渌，再谈“仲裁地”与仲裁条款的准据法，https://mp.weixin.qq.com/s/jte5HYkU6eqPhi_uqDsS6Q。
4.同上
5.《纽约公约》英文版第II条第1款和第2款原文如下：
（1）Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration.
（2）The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.
6.《瑞士联邦国际私法典》英文版第178条原文如下：
Article 178 As regards its form, an arbitration agreement is valid if made in writing, by telegram, telex, telecopier or any other means of communication which permits it to be evidenced by a text.
7.《瑞士债法典》英文版第13条第1款原文如下：
Article 13 1. A contract required by law to be in writing must be signed by all persons on whom it imposes obligations.
8.ICC《仲裁规则（2021版）》英文版第21条第1款原文如下：
Article 21Applicable Rules of Law
The parties shall be free to agree upon the rules of law to be applied by the arbitral tribunal to the merits of the dispute. In the absence of any such agreement, the arbitral tribunal shall apply the rules of law which it determines to be appropriate.
9.新加坡国际仲裁中心《仲裁规则（第六版）》英文版第31.1条原文如下：
31.1 The Tribunal shall apply the law or rules of law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the Tribunal shall apply the law or rules of law which it determines to be appropriate.
10.《瑞士联邦国际私法典》英文版第187条原文如下：
Article 187 The arbitral tribunal shall decide the dispute according to the rules of law chosen by the parties or, in the absence of such a choice, according to the rules of law with which the case has the closest connection.
11.《瑞士债法典》英文版第493条第1款原文如下：
Article 493The contract of surety is valid only where the surety makes a written declaration and indicates in the surety bond the maximum amount for which he is liable.”
12.《联合国国际货物销售合同公约》英文版第1条第1款原文如下：
Article 1
(1) This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States:
(a) when the States are Contracting States; or
(b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State.
13.我国对第一条（1）款b项的保留，可能是考虑到不同国家对公约的解释不尽一致，可能导使案件的处理结果具有不确定性；另外，适用b款的规定很可能产生与合同当事人的意思有违的结果。（比如，假设X国和Y国都不是公约缔约国，在两国的当事人约定合同适用公约缔约国Z国法律，并约定由X国法院管辖的情况下，会导致不是缔约国的X国的法院将适用CISG解决争议的情况；当事人本意可能并非适用公约解决争议。）中国、美国、德国、新加坡等国在加入CISG时声明对第一条第（1）款（b）项予以保留。
14.参见 www.doj.gov.hk/sc/community_engagement/press/20210707_pr2.html
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