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新高的观点 | 违反金融监管规定的合同及担保合同的效力认定
近年来，因金融监管力度加强以及整体经济下行的影响，金融领域交易风险频发，信托、基金、理财产品等不同形式的金融产品均有不能按期兑付的情形出现，相关诉讼日渐增多。在相关案件中，尤其以涉嫌违反金融监管规定的产品所涉法律争议较为棘手，相关金融产品中合同的效力、担保的效力认定，往往是争议焦点，事关各方切实利益。本文试从最高人民法院相关司法文件及部分案例出发，讨论在违反金融监管规定的情形下，金融产品中合同和担保效力如何认定。
一、复杂金融产品中合同性质的认定
金融领域创新活跃，金融产品层出不穷，产品结构日趋复杂，认定产品中涉及的具体法律关系性质是相关合同效力认定的第一道关卡。金融产品往往存在多个交易主体、多层交易环节及多份交易合同，以不同法律关系进行产品性质的转换，继而规避监管规定。常见的合同类型包括委托理财、委托贷款、信托、金融借款、合伙份额转让、基金份额转让、股权转让、各种收益权转让、债权转让、融资租赁等等，一个可能违反金融监管规定的产品往往同时存在上述合同类型的一种或数种。面对眼花缭乱的合同关系、交易环节和交易主体，最高人民法院吸收监管部门的穿透式监管理念，确立了金融案件的穿透式审判思维。
2017年，最高人民法院在《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中提出，“对于能够实际降低交易成本，实现普惠金融，合法合规的金融交易模式依法予以保护。对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”
2019年，最高人民法院在《九民纪要》引言中明确提出，“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”
穿透式审判思维的具体运用，要求穿透金融产品的表层行为和表层合同，根据当事人的真实交易目的、真实权利义务安排、真实商业利益归属，探究当事人的真实意思表示，继而根据当事人的真实意思确定金融产品中的具体法律关系定性。在这一思路下，对于金融产品中的表层行为、表层合同，往往因为这些合同的目的仅仅在于形成“交易通道”以规避监管，而构成《民法典》第一百四十六条规定的虚伪通谋，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”对于虚伪通谋表示形成的表层行为、表层合同，一般属于无效行为、无效合同，而对于表层合同之下的真实合同关系，应当根据具体的真实合同关系去认定其效力。
在中国民生银行股份有限公司南昌分行诉江西省地方有色金属材料有限公司、上海红鹭国际贸易有限公司、陶某君、罗某钢票据追索权纠纷上诉案[1]中，最高院认为，“民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。由于双方之间的借款为其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，该借款行为应属有效。”
需要注意的是，通谋虚伪表示规则的运用本质上是对合同性质的认定活动，在该过程中认定表层合同无效后，对表层合同中重要的组成部分担保协议/担保函的效力，仍需要根据真实的担保意思表示进行考察其担保的效力，而不是一概认定无效。比如上述通谋虚伪表示第一案中，最高院认为，“本案民生银行南昌分行与有色金属公司之间的真实意思表示是借款，票据活动系各方虚假意思表示，因此，罗利钢、陶慧君分别与民生银行南昌分行签订的《担保合同》，约定为主债权《贴现宝合作协议》及《贴现申请表》提供担保，亦为双方虚伪意思表示，其真实意思表示是为民生银行南昌分行向有色金属公司的借款提供担保。故虽然上述《担保合同》无效，但基于罗利钢、陶慧君对有色金属公司本案借款提供担保的意思表示真实，因此，罗利钢、陶慧君应当按其承诺对有色金属公司的本案债务承担连带保证责任。”
又如在铜陵大江投资控股有限公司与工银金融租赁有限公司保证合同纠纷再审案[2]中，最高院认为，“虽然案涉《融资租赁合同》法律性质属名为融资租赁实为借贷，但该转性认定并未影响合同效力，原二审判决认定案涉保证合同有效，法律依据充分。案涉《融资租赁合同》虽依法被转性认定为借款合同关系，但并不构成当事人对合同内容的变更，亦未加重合同项下的华纳公司对工银租赁公司所应承担债务，大江公司担保对象并未由此发生变化。因此，大江公司所提不应承担案涉保证责任的再审申请主张，缺乏法律依据，依法不能成立。”
二、违反金融监管规定的合同效力认定——公序良俗的理解适用
1.违反金融监管规定与违背公序良俗
违反金融监管规定的合同，依据其违反的监管规定的效力层级，可以分为：（1）违反法律、法规的合同；（2）违反规章、规范性文件的合同；（3）违反政策的合同，如《资管新规》[3]。违反法律、法规的合同效力认定，适用《民法典》第一百四十三条第三款关于违反法律、行政法规强制性规定的效力判断规则，一般不存在异议。实践中常见的违反金融监管规定的，主要在于违反中央人民银行、银保监会、证监会、金融监督管理局等金融监管单位作出的各种部门规章、规范性文件或政策性文件，在该类型违规产品中，其合同效力争议较大，本文主要讨论该部分问题。
就违反规章的合同效力问题，《九民纪要》第31条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”在上述规定中，人民法院在认定违反规章的合同效力时，引入公序良俗规则予以考察，进而评判合同效力。规章是否属于公序良俗，需要根据具体规章内容，兼顾监管强度、交易安全保护及社会影响进行慎重考量。
政策主要指各类“红头文件”，按出台主体不同，有中央的政策、国家政策、部门政策和地方政策的区分。关于违反政策的合同效力，《九民纪要》未详细展开。但上述第31条中，将“国家宏观政策”也纳入公序良俗范围，值得注意。最高院倾向于认为，一般而言，违反党中央的政策、国家政策的合同可以认定违背公序良俗，而违反部门政策、地方政策的合同，一般不宜以违背公序良俗为由认定合同无效。[4]
最高人民法院认为在考察违反金融领域规章是否构成违背公序良俗时，一般应考察以下方面：（1）规范对象。考察规范对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，抑或是对监管对象进行合规性监管。一般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求一般不影响合同效力。（2）交易安全要素。主要考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时就要考虑交易相对人的保护问题，不轻易否定合同效力。（3）监管强度。考察规章中有无刑事犯罪的规定，如有则表明监管力度较强，认定合同时应当予以考虑；如违规后果仅有行政处罚，说明监管力度较弱，一般不宜否定合同效力。（4）社会影响。只有当违反规章的行为可能导致严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背公序良俗认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，肯定或者否定该类交易行为的效力对整个行业有何影响。[5]
由上可见，规章、政策本身较为复杂，不同规章和政策的出台单位、效力层级差异巨大，往往不能一概而论，并不能认为违反金融监管规定的合同一概无效，也不能认为一概有效，而需进一步考察具体的违规行为的性质，综合分析论证。
在福州天策实业有限公司诉福建伟杰投资有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷上诉案[6]中，最高院认为，（1）《保险公司股权管理办法》的制定依据和目的来看，尽管其在法律规范的效力位阶上属于部门规章，但是中国保险监督管理委员会是依据《保险法》第一百三十四条的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。（2）从《保险公司股权管理办法》规定的内容来看，该规定系中国保险监督管理委员会在其职责权限范围内，根据加强监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此该规章关于禁止股权代持的规定具有实质上的正当性与合法性。（3）从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。
最高人民法院副院长贺小荣针对违背公共秩序的判断提出了四条正面标准和四条反面标准，正面标准即属于违背公共秩序的标准，主要为：（1）从对象上看，意思自治行为应当是民事法律行为而非事实行为；（2）从时间上看，原则上应当为行为发生时；（3）从主观要件上看，不需要考虑当事人是否知道或应当知道；（4）从客观要件上看，行为后果具有相当的严重性。反面标准即不属于违背公共秩序的标准，主要为：（1）民事主体意思自治行为违反公共秩序的内容属于管理性质；（2）违反公共秩序的行为可通过单方处罚达到规范目的；（3）认定行为无效致使弱者处于更为不利的境地。（4）认定行为无效与日常生活经验法则严重相悖。[7] 以上观点，在司法实务中也有较强的参考价值。
2.违反公序良俗的法律后果——绝对无效与相对无效的区分
需要注意的是，即使被认定为违反公序良俗，该合同也并非绝对无效，而是属于相对无效。最高院在关于《民法典》第八条公序良俗条款的理解与适用中指出，我国民法理论一直将违反公序良俗的法律行为理解为绝对无效，当然、确定、全部无效，且任何人都可以主张其无效。但是，如果不加区别地赋予任何人主张无效的权利，可能不利于受保护当事人的利益。违反公序良俗应当采取相对无效说，只赋予遭受不利益一方有主张无效的权利，这样规定的好处是，可以赋予当事人和法院更多的协商和裁量空间，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上弱者的目的。[8]最高院采纳相对无效的观点，一方面与上文中最高院提出的交易安全要素相呼应，另一方面也与贺小荣提出的反面标准中第（3）条暗合，即不能因合同无效使弱者处于更为不利的境地。
合同相对无效的学理争论由来已久，绝对无效与相对无效的区分标准存在多种：（1）德国法中以效力及于人的范围为标准，绝对无效是对所有人的无效，相对无效则是仅对特定人有效或无效，不涉及到所有人；（2）法国法中以所保护的利益为区分标准，对于公共利益的侵犯采取绝对无效，对于个人利益的侵犯采取相对无效；（3）以无效的主张者为标准，仅特定当事人可以主张的为相对无效，一切利益相关人可以主张或法院可依职权援引的为绝对无效。史尚宽、王泽鉴、梁慧星等学者均采第三种标准。梁慧星认为，相对无效，其无效效果受到限制，仅当事人之一方可主张其无效。如：违反公序良俗的民事行为，本属于绝对无效，近年来各国法院改变态度，仅仅承认受利益一方当事人有权主张其无效。[9]该论点也已被最高院吸收。
“遭受不利益一方”的内涵需要进一步明确，是否需要考量当事人的主观过错。有学者将相对无效合同中有权主张合同无效的主体限定为“善意相对人”。该善意相对人应当符合善意并且无过失的条件，即善意相对人对另一方当事人违法行为毫不知情，属于不知道或不应当知道的情形，而且该善意相对人在外观上从事的是合法行为，该善意相对人才可以单方面请求履行合同。如果双方均属恶意或违法，则合同应认定为无效。[10]该观点本质上立足于诚实信用原则，仅保护善意人的利益，杜绝不诚信人滥用无效制度。
本文认为，最高院将公序良俗相对无效说聚焦于“遭受不利益一方”，本质上属于利益衡量，为法院综合考量各方利益、化解社会风险提供裁量空间，其与诚实信用原则的适用情境并不相同。例如在涉众型的投资产品中，倘若以投资人明知违法违规为由否定合同效力，投资人将丧失担保等必要的偿债保障，无疑将放大社会风险，与公序良俗的初衷相违背。
三、主合同无效下担保合同效力的认定——诚实信用原则的修正功能
通常情况下，基于担保合同的从属性，主合同无效，则担保合同无效。《民法典》第三百八十八条和第六百八十二条对此已有明文规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条第二款规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。但从司法实务经验来看，金融领域的担保效力认定可能更为复杂。
1.司法经验——诚实信用原则可以在个案中修正担保无效规则
《九民纪要》第32条规定，“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”为避免不诚信人因合同无效获益，法院在司法实务中可以积极运用解释手段，适用诚实信用原则进而修正担保无效规则。
在中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司、昆明呈钢工贸有限责任公司借款合同纠纷案[11]中，华融公司与中天公司之间真实的借款关系因违反银行业监管法第十九条规定而无效，但是该主合同项下的担保主体仍须按担保合同的约定承担责任。最高院在该案中认为：呈钢公司在订立《抵押协议》时存在过错。呈钢公司参与1.09亿元债权虚构行为，明知中天公司与华融公司之间债权转让虚伪，仍然与华融公司签订案涉抵押协议；在中天公司取得9600万元借款并支付部分本金及利息后，又主张借款关系及担保合同无效，违反诚实信用原则，具有过错。在确定合同因意思表示虚伪和违反强制性效力规定而无效后，人民法院应当根据诚实信用原则，在当事人之间合理分配民事责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。呈钢公司应当按照抵押协议约定对真实的债务承担担保责任。戴云、崔丽华在订立案涉《保证协议》《保证协议之补充协议》时存在过错。戴云系呈钢公司的法定代表人，明知中天公司与华融公司之间为规避法律强制性效力规定而订立名为债权转让实为融资的借款合同，仍然与华融公司签订保证协议。崔丽华与戴云系夫妻，崔丽华签订保证协议时，知晓中天公司与华融公司之间名为债权转让实为借款关系，具有高度盖然性。戴云、崔丽华在中天公司取得9600万元借款并支付部分本金及利息后，又主张借款关系及担保合同无效，违反诚实信用原则，具有过错。戴云、崔丽华应就呈钢公司偿还华融公司借款，按照保证协议约定承担保证责任。
2.域外经验——合同无效后担保权继续担保返还义务
法国最高法院在1982年的一起借款合同的判决中认为，“合同无效后，内在于借款合同的返还义务依然有效，直到当事人恢复至无效合同订立之前的状态。因此，保证仍然存续，直到这一有效债务的消灭。”2016年《法国民法典》第1352-9条吸收之前判例的方案，明确规定“为债务之清偿而设立的担保权当然地继续担保返还义务，但不剥夺保证人享有的期限利益。”
国内有学者在域外经验的基础上提出，担保的从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。主合同解除时担保权继续担保债务人的返还和损害赔偿义务，因为解除是债务不履行的继续，债务人届期清偿不能风险依然在清算阶段存续，设立担保权正是为预防这一风险。这一逻辑也可类推适用于主合同无效后返还义务之担保。主合同无效并不改变债务人清偿不能的风险，此时，债权人通过行使返还请求权保全自身利益，债务人的返还义务或其合同债务对债权人而言功能等同。既然返还和履行这两个阶段中债务人届期清偿不能的风险同一，为避免该风险出现而设立或规定的担保权也应同其命运，不应在返还阶段消灭。[12]
3.延伸讨论——诚实信用原则可以在个案中修正违法合同无效规则
值得一提的是，诚实信用原则的修正功能理论上可以覆盖到所有违法合同无效的情形。最高人民法院法官刘贵祥认为，认定合同因违法无效时，还应当注意与诚实信用原则的协调。如拒不履行法定义务的一方当事人因合同无效而获利，就是极其不诚信的行为，法律自无保护的必要。也就是说，诚信原则是民法上的“帝王条款”，应优先得到适用。 [13]
如新疆华诚安居房地产开发有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[14]中，最高院在该案中做了如下论述：“合同约定应当严守，诚信观念应当强化。一审判决华诚房地产公司承担相应责任后，华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。”
延伸来看，倘若违规金融产品的合同违反的是法律或法规等强行法的规定，如果在个案中能够引入诚实信用原则，也存在着违法合同有效的空间。
四、总结
不难看出，金融产品所涉合同效力的认定并不是简单的依据书面文件的名称和内容进行认定，更需要考虑当事人的真实意思表示、相关金融监管规则的效力层级、监管对象，在维护公序良俗的同时，人民法院也需要同时考虑交易安全的保护、弱势合同相对方利益的衡平，对金融产品中合同效力认定不是一味地认为有效或无效，需要综合考量各方利益及社会影响，避免合同无效致使经济上的弱者陷于更不利的境地，避免不诚信的行为人因为合同无效而获利，避免机械适用法律规则而导致不妥当的裁判。公序良俗规则的利益衡量及诚实信用原则的修正功能均赋予了法院更多裁量空间，有利于妥善处理个案，化解金融风险及社会风险。
参考文献
[1]参见最高人民法院（2017）最高法民终41号民事判决书。
[2]参见最高人民法院(2018)最高法民再373号民事裁定书。
[3]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年7月版，第766页。
[4]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年7月版，第766-767页。
[5]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年7月版，第765页。
[6]参见最高人民法院（2017）最高法民终529号民事判决书。
[7]贺小荣,意思自治与公共秩序——公共秩序对合同效力的影响及其限度.法律适用,2021(02):第3-5页。
[8]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年7月版，第75-76页。
[9]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第219页。
[10]李文涛,合同的绝对无效和相对无效——一种技术化的合同效力评价规则解说.法学家,2011(03):第74-87+177-178页。
[11]参见最高人民法院（2020）最高法民终537号民事判决书。
[12]刘骏,主合同无效后担保权存续论.比较法研究,2021(02):第68-84页。
[13]刘贵祥与吴光荣（最高人民法院审判委员会）,关于合同效力的几个问题.中国应用法学,2021(06):第1-18页.
[14]参见最高人民法院(2019)最高法民终347号民事判决书。