担保的效力问题，一直是债权人关注的重点。涉及公司提供担保的，债权人一般会审查提供担保的公司的资信情况，针对资产状况良好的公司，债权人往往会更倾向于向债务人释放贷款、或者给予更高的授信等。上市公司较之于一般公司，拥有更多的资产，合规性也更强。因而在有上市公司提供担保的情况下，很多债权人觉得不用担心债权无法得到清偿的问题，但事实真的如此吗？

上市公司对外提供担保，要求更加严格。

上市公司作为公众公司，一旦需要对外承担担保责任，势必将波及众多中小投资者权益。因而，在制度设计上，针对上市公司的对外担保，增加了更为严格的要求。

 

1.未经公开披露的担保合同无效

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第22条规定：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保解释》”）第九条第一、二款规定：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（下称“《8号指引》”）第十七条：各银行业金融机构必须依据本指引、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：（三）上市公司对外担保履行信息披露义务的情况。

一般公司的对外担保，要求根据《公司章程》的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议通过即可。对于债权人而言，需要尽到的注意义务，也体现在对相关决议的审核上，即是否存在相关决议，决议上是否有签章，由董事会审议的，是否符合《公司章程》中关于董事会审议权限的规定等。但，涉及上市公司担保的，债权人的注意义务就增设了一条对上市公司公开披露信息的审核，尤其是银行业金融机构，在《8号指引》中更是明确规定了其对信息披露情况的审核义务。否则即便有真实有效的股东（大）会或董事会的决议，上市公司依旧可以主张担保合同对其不发生效力。

2.公开披露公告适用的主体范围及具体要求

 

《担保解释》第九条第三款规定：相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

《8号指引》第十二条：上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

《8号指引》第十五条：上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行。

在公开披露公告适用的主体范围上，《担保解释》及《8号指引》的要求是一致的，即包括上市公司的控股子公司。

关于公告内容，《九民纪要》及《担保解释》均为宽泛性表述，即关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。《8号指引》中虽进一步详述，但并未就是否需披露债权人信息作出要求。实践操作中，上市公司披露的对外担保公告一般分为两种，一种为：公布预计担保额度（如年度股东大会上审议通过为特定被担保人提供一定额度内的担保），概括性地将对外担保事项予以公告；另一种为逐笔披露对外担保情况，明确具体债权人。在第一种情形中，因为是预计担保，即担保尚未发生，且不确定是否发生，往往不披露债权人信息。针对该种情况，实际操作中观点不一。出于审慎考虑，仍建议债权人对上市公司提供担保的情况从严把握，即要确定披露的公告中列明具体的债权人，或者根据披露的信息能够指向具体的债权人。

担保无效的后果。

很多债权人认为，即便担保无效，那么根据《担保解释》第十七条的规定，提供担保的公司也会因过错情况承担一定的赔偿责任，自己主张权利，不可能毫无“收获”。

但根据《担保解释》第九条第二款的规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”。即，如果担保未经公开披露，那么上市公司不仅因担保合同对其不发生效力而无需承担担保责任，而且也不承担赔偿责任。

另外，需要提醒的是，如果担保方式为保证担保，那么在担保无效（当然不能是因为未公开披露而无效，毕竟此种情况下是不存在赔偿责任的）的情况下，要求担保人承担赔偿责任的，仍旧需要在保证期间内行使（《担保解释》第三十三条：保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持）。

综上，债权人在遇到由上市公司提供对外担保的情况时，必须着重关注担保事项的公开披露情况，避免“竹篮打水一场空”。

 

 

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