江苏新高的律师事务所一级合伙人白璐律师和律师助理卞文竹，近期独立代理了一家中国上市药企在ICC国际商会仲裁院仲裁的重大复杂的国际买卖合同纠纷案，并通过参与本案争议解决，促成当事人达成和解协议，成功为客户避免了数百万美元的损失，展现了本所在国际仲裁专业领域的实务水准。

A公司（申请人）和B公司（被申请人）于2020年10月20日签署了一份供货协议（“协议”），根据该协议，A公司同意向B公司提供稳定供应的产品（“产品”）。之后，双方又用手改的形式修订了协议，手改主要是在第2.4条中用“数量（Volume）”一词取代“排他性（Exclusivity）”。合同订立后，A公司认为B公司没有完成最低采购义务，仲裁要求B公司直接支付数百万美金的货款。

本所律师确定了本案实体问题的争议焦点问题：协议第2.5条是否构成英国法项下的“Take or Pay”（“照付不议”）或“Penalty”（“罚金”）条款，并在此基础上着手提起答辩和反请求，最终解决了本案争议。

在本案中，作为被申请人的代理律师，本所律师成功地提出了多项有利于当事人的程序性请求。首先，我方申请延长了提交答辩的时间，以便有更多时间准备充分的抗辩材料，确保能够从法律和事实的各个方面回应申请人的主张。与此同时，我方请求按照标准程序，而非快速程序审理此案，以确保有充足的时间进行证据收集和法律论证。此外，在提交的答辩书中，我方还提出了一项基于之前审理范围外的“新的反请求”，这一反请求在经过双方充分辩论后，得到了仲裁庭的支持，并被正式纳入裁判的范围。

在证据方面，我所律师提出了要求对方出示关键文件的请求，以便揭示案件中的核心事实。最后，我所律师还申请了线下（而非线上）举行庭审，确保当事人能够与仲裁庭面对面交流，并希望通过现场的展示和质证，更加有力地表达己方立场。通过这些程序性和实质性的操作，本所律师不仅为当事人争取到了更多的准备和应对时间，还通过有效利用仲裁规则，使仲裁庭全面考虑了我方提出的抗辩和反请求，最大限度地实现了向对方施压的策略，最终为当事人争取了最有利的和解方案。

本案实体问题和和解协议达成主要都是围绕英国法下“Take or Pay”（“照付不议”）条款展开的。“Take or Pay”通常是合同中的一个条款，规定买方有义务从卖方处采购一定数量的货物，或者向卖方支付一笔指定的款项以弥补未采购的货物。“Take or Pay”条款在能源领域非常常见。这是因为供应商提供能源单位（如天然气或原油）的管理费用相当高，而且能源价格波动很大，提供原油的管理费用也非常高。“Take or Pay”合同或者条款可以激励能源供应商预先投入资本，因为他们可以保证能够销售其产品。如果没有“Take or Pay”条款，供应商将承担所有风险，例如买方对能源的需求可能无法持续，或者价格波动可能导致买方违约。

就“Take or Pay”条款设置目的而言，它通过分担风险使双方受益，并通过促进贸易和降低交易成本使社会受益。“Take or Pay”义务是指买方有义务在整个合同期限内，在规定的计量期内（通常为一年，定义为“年度合同数量”或“Annual Contract Quantity(ACQ)”，或例如本案中规定的“Minimum Quantity(MQ)”/“Volume Commitment”），要么采购足额的货物并支付相应的货款，要么支付不足额采购货物部分的费用。该条款要求买方在特定日期前从卖方处获取规定数量的货物，否则将面临向供应商支付没有买够货物款项的风险。这种条款通常是双赢的条款，对卖方有利，因为它降低了生产其试图销售的任何产品所花费的资本损失的风险。它对买方也同样有利，因为它允许买方在其他地方要求更低的谈判价格，这一观点在M&J Polymers Ltd v Imerys Minerals Ltd (“M&J Polymers”)案件得到确认，该条款被认为是双方达成合意的条款，属于双赢，有效。¹

实践中，英国法项下的主流观点认为“Take or Pay”合同或者条款中的“支付”义务不是因买方违反“Take or Pay”的主要义务（“Primary Obligation”）而产生的一种责任（即次要义务“Secondary Obligation”），而是一种以买方选择不购买为条件的主要债务义务。这种安排排除了“Take or Pay”条款作为罚金（Penalty）条款而无效的情形，因为罚金的其中一个构成要件是该支付义务必须是次要义务“Secondary Obligation”。2

在英国法下，买方在支付违约导致的全部货款后是否还可以请求卖方给予相应或者一定数量货物的权利是存在争议的。买方在全额支付货款的同时请求获得弥补或者补偿全部货物的权利（“Make up rights”）通常不会被法院支持，而且即使支持也往往受一些条件的制约，例如卖方仅在其可用生产能力范围内尽合理努力提供补充数量，但不是全部需要足额提供。在要求卖方在买方指定的接收设施交付液化天然气的合同中，买方接收补充液化天然气的权利可能还受卖方可用运输能力的制约。实践中也常常会存在买方支付全部的款项，但是获得不了任何数量货物补偿的情况。但本案中，本所律师通过有效抗辩和施压，最终促使对方在“Take or Pay”条款下仍履行了供货义务，有效挽回了中国企业的损失。

由于本案的合同期长达5年，通过仲裁等争议过程，最终双方同意就协议的终止达成和解。经过4个月的多轮谈判，本所律师成功促成了双方和解协议的签署。根据该协议，对方收到货款后仍按原质量标准供应全部的20Kg货物。同时，针对2023年至2025年美国市场的最低采购量，双方约定以净成本价一揽子结算。此外，对于中国市场未来5年的合同，双方一致同意不再支付任何价款。这份和解协议的顺利签署，不仅为中方公司减轻了数百万美元的货款负担，还确保在“Take or Pay”条款下，支付货款后仍能获得所需货物的供应，达到了预期的商业目标。

参考文献
 

1 M&J Polymers Ltd v Imerys Minerals Ltd, [2008] EWHC 344 (Comm), § 4.

2 Cavendish Square Holding BV v El Makdessi and ParkingEye Ltd v Beavis [2016] AC 1172,§ 42.