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新高的研究院 | 国际仲裁仲裁条款的起草与设计(二)——仲裁员
一、仲裁员的人数
仲裁员人数的选择和确定是一个重要的决定,当事人在起草仲裁条款时,甚至在发生争议后,并不总是会注意到这一点。选择谁组成仲裁庭,包括是否由一名仲裁员或三名仲裁员组成,是仲裁中很重要的环节。这会对仲裁程序的效率及总体成本产生重大的影响。
对于中国企业而言选择一人仲裁庭还是三人仲裁庭并无明确的标准,取决于中国企业在合作中的地位,我们在办理的国际仲裁案件中就曾经遇到过ICC按照案件标的额确认为独任仲裁,但该独任仲裁员的观点较为偏颇,但并无其他方式约制。此时,就会出现一种情况,例如在上述我们曾经代理的ICC仲裁案件中,案涉的合同属于分期付款,且每年的采购都以相同的模式进行,若对方选择就一年的合同纠纷提起仲裁,此一年的合同标的确实属于快速程序的处理范围,但实际情况是,只要有一年的判决其实约等于获得了整个合同的判决,因为每一年的情形都是相同的。此外,同样的仲裁机构对于相同的纠纷大概率都会作出相一致的判决,所以其实该快速程序处理的是一个远超过快速程序可以管理的合同标的,此时适用独任仲裁员来处理并不是一个较为明智的选择。
01
独任仲裁vs三人仲裁庭
仲裁庭的类型可以按照组成仲裁庭的仲裁员的数量进行区分。当事人在仲裁条款中指定仲裁员人数的做法是非常常见的。这也是“意思自治”(party autonomy)的关键要素之一。然而,许多国家的法律和程序规则并不是给予当事人在仲裁员选择上绝对的自由,对于仲裁员人数的限制通常来说为奇数并且大多数都限制在一名或三名。但是,如果当事人愿意,他们也可以在发生争议后选择。如果当事人没有达成一致,仲裁员人数将由指定机构(appointing authority)和/或仲裁机构(arbitral institution)决定。
在一些仲裁机构的仲裁规则中,独任仲裁庭为原则,三人仲裁庭为例外,在当事人未作约定时或无法达成一致时,默认仲裁员人数为一人。
如果当事人没有约定仲裁庭人数,那么怎么确定仲裁庭组成人员的数量呢?从下面这个表格(不包含快速程序/简易程序情形)可以更为直观地了解:
机构规则 | 条款 | 默认仲裁员人数 | 规定/推定/视情况 |
ICC(2021规则) | Article 12 | 1 | 推定 |
LCIA(2020规则) | Article 5.8 | 1 | 考虑案件具体情况确定1名或3名 |
SIAC(2016规则) | Article 9.1 | 1 | 推定 |
UNICITRAL Arbitration Rules(2013规则) | Article 7 | 3 | 推定 |
CIETAC(2015规则) | Article 25 | 3 | 规定 |
HKIAC(2024规则) | Article 6 | 无倾向性意见 | 考虑案件具体情况确定1名或3名 |
相比三人仲裁庭,单名仲裁员的仲裁费用要低得多。不难理解,三名仲裁员的专业费用将高于一名仲裁员的专业费用。任命独任仲裁员时,仲裁费用肯定会更低。
例如,对于争议金额为 100 万美元的案件,在ICC仲裁,选择一名仲裁员的仲裁总费用大约为62,714 美元;而在选择三名仲裁员的情况下,当事人需要支付约 141,472 美元,总体成本差异很大。1
独任仲裁员通常比三名仲裁员在更短的时间内做出裁决,三名仲裁员必须相互讨论每项决定、协调日程安排,并在整个仲裁程序中相互协商,特别是在起草程序命令和最终裁决时。另一方面,独任仲裁员可以轻松地自行简化流程,并专注于起草裁决,而无需与其他成员协商。然而,任命独任仲裁员也有一些缺点。通常,三人仲裁庭比独任更能兼顾案件的公平,避免独任仲裁员观点偏颇的风险。首先,理论上,三名仲裁员可以降低做出错误决定的风险,减少错误和失误。仲裁员也是人,他们并非绝对正确。案件越复杂,出错的可能性就越大。三名仲裁员可以对裁决进行仔细审查(最好由三名仲裁员全部审查),自然可以降低出错的风险。考虑到通常没有上诉的可能性,这一点在国际仲裁中比在诉讼中更为重要。减少错误对于避免仲裁后阶段的执行和/或撤销问题也很重要。
其次,三名仲裁员自然会参与讨论,提供不同的观点,并相互帮助理解复杂的问题,这对解决更复杂的纠纷大有裨益。任命三名具有不同法律和文化背景和/或特定行业和部门经验的成员也有好处。如果仲裁庭成员能说特定语言并对某个法律体系有专业知识,也会大有裨益。
三名仲裁员可以使仲裁庭更加中立。通常的做法是每一方指定一名仲裁员,在某些当事人看来,这可以形成一个更加“平衡”的仲裁庭。拥有三名仲裁员比将所有事情都交给一个人更安全。
在仲裁条款中指定仲裁员人数是否总是最优的选择还有待商榷。有时候,将问题留到发生争议后的后再决定可能是更好的选择,尤其是对于标的较大的合同而言。选择独任仲裁员或三名仲裁庭时,应考虑各种因素,尤其是争议金额和仲裁庭的费用,这些因素可能会有很大差异。
02
快速/简易程序和当事人约定相冲突的处理
在实践中,经常会出现,案件符合仲裁规则中快速程序和独任审理的情况,但当事人已经合意选择了三人仲裁庭,这种情况当事人的约定是否有效?如果有效该如何处理?
第一种情况:约定有效并且可以按约定进行
例如在HKIAC(2024规则)中,第42.2条规定“若HKIAC在考虑各方当事人观点之后准允依第42.1款提出的申请,仲裁应按照本规则下的简易程序进行,但适用以下变更:(a) 案件应提交独任仲裁员,除非仲裁协议约定了三位仲裁员;(b) 若仲裁协议约定了三位仲裁员, HKIAC应建议当事人将案件提交独任仲裁员。若当事人不同意,案件应提交三位仲裁员。”可见,如果当事人约定了三人仲裁庭,这个约定是有效的,并且如果当事人不同意独任,应当继续按照双方的约定进行。
又比如在CIETAC(2015规则)中,第82(四)条规定:“当事人约定以两种或两种以上语言为仲裁语言的,或根据本规则第五十六条的规定适用简易程序的案件但当事人约定由三人仲裁庭审理的,仲裁委员会可以向当事人收取额外的、合理的费用”。由上条可见,当事人的约定是有效的,只不过费用会相应增加。
第二种情况:约定有效但可以不按照约定处理
例如,SIAC(2016仲裁规则)第5.2(b)规定“在一方当事人已依据第5.1条向主簿递交了申请,且院长在考虑各方当事人的观点以及案件的情况后决定仲裁程序应当适用“快速程序”的,仲裁程序应当按照如下规定进行:...b.案件将由独任仲裁员审理,但院长另行决定的除外”和5.3条中规定“当事人如果同意依照本规则进行仲裁,当案件根据本第5条规定的“快速程序”进行仲裁时,则第5. 2条的规定应被视为当事人已经同意予以适用,即使其仲裁协议中有相反的约定。”与此类似的是ICC《仲裁规则》(2021)附件六第2.1条的规定 “尽管仲裁协议有任何相反规定,但仲裁院可任命独任仲裁员”。在上述机构的规则里面,如果一方当事人申请适用快速程序,而且仲裁机构经审查认为该争议案件符合快速程序的条件,那么就可以适用快速程序仲裁的有关规则,而排除当事人之间可能与快速程序不一致的约定。这时候,即便当事人曾约定了三人仲裁庭,仲裁机构也可以给“纠正”过来,变成一人仲裁庭。
03
当事人是否可以明确约定排除独任仲裁员的审理
在实践中,如果当事人在仲裁协议中约定任何争议都应当由三人仲裁庭来处理,并且在仲裁协议中明确约定排除仲裁规则中任何独任审理的情形,该约定是否有效?
很多国家仲裁法律在最近发展中都扩大当事人的自治权,只要当事人自治不违反“适当程序”。当事人“意思自治”的影响以及国家对仲裁程序监管的弱化也可以从国际仲裁领域存在的一系列国际法典和协议,包括《纽约公约》《联合国国际商事仲裁示范法》等中看出。《联合国国际商事仲裁示范法》多是对当事人赋权的任意性规则,作为当事人没有另行约定的模式适用,其中很少有当事人不能排除适用的强制性规则。英国《仲裁法》是接受《联合国国际商事仲裁示范法》影响的一个明显示例,明确标识并尽量减少强制性规则。2
此外,上海市第一中级人民法院于2017年8月11日作出(2016)沪01民认1号裁定不子承认和执行SIAC所作2015年005号仲裁裁决。裁判要旨为:当事人在仲裁条款中的约定与当事人援引的仲裁规则相冲突时,在仲裁条款的相关约定不违背仲裁地强制性规定的前提下,仲裁条款的约定应当优于仲裁规则的规定:仲裁机构作为经当事人授权而取得仲裁管辖权的仲裁程序管理方应当对该特定予以充分尊重并优先适用,否则相关的仲裁裁决不应当被承认与执行。32016年SIAC的《仲裁规则》在第5.1条继续保留了快速程序规则的适用条件。如果当事人同意遵循2016年版的《仲裁规则》,并且争议金额不超过500万新加坡元,SIAC的主席有权根据一方当事人的请求决定是否采用快速程序规则。此外,案件通常由一位独任仲裁员进行审理。在这种情况下,即使当事人有其他约定,这些约定也将被忽视。这种规定的合理性值得深入探讨。4
2021年,ICC发布新的2021年仲裁规则,其中第30条也规定了快速程序。
第30.3 条规定:
“The Expedited Procedure Provisions shall not apply if:
a) the arbitration agreement under the Rules was concluded before the date on which the Expedited Procedure Provisions came into force;
b) the parties have agreed to opt out of the Expedited Procedure Provisions; or
c) the Court, upon the request of a party before the constitution of the arbitral tribunal or on its own motion, determines that it is inappropriate in the circumstances to apply the Expedited Procedure Provisions.”
其中,如果当事人已经明确约定排除快速程序规则的适用,即便争议金额少于适用快速程序的最低限额,ICC也不能适用。总体而言,2021年ICC《仲裁规则》下的快速程序规则既有助于实现快速程序的功能,也充分尊重了当事人的特别约定,在规则设计方面更加具有合理性。
所以,我们认为,如果双方在仲裁协议中约定适用三人仲裁庭,但该约定与仲裁规则中快速程序(独任仲裁)等规定矛盾,仲裁机构能否不采纳当事人关于三人仲裁庭的约定取决于仲裁协议的表述是否明确。如果仲裁协议明确表述在任何情况下,均采用三人仲裁庭,即使仲裁规则有相反的规定,仍以当事人在仲裁协议中的约定为准,那么我们认为通常情况下仲裁机构应当尊重当事人的约定,否则仲裁裁决就可能存在《纽约公约》第五条第一款(丁)项不予承认执行的情况。当然仍然需要具体分析涉及的机构、仲裁规则和相关法域下的仲裁立法和裁判观点。
二、仲裁员的产生方式
01
当事人选定
在独任仲裁员的选任过程中,通常由争议双方协商一致,共同选定一位仲裁员,以确保其独立性和公正性,参见ICC《仲裁规则》2021版的第12.3条5。而在三人组成的仲裁庭中,值得推荐的做法是双方各自选定一名仲裁员,随后由这两位仲裁员/或者双方当事人协商确定符合仲裁条款要求的第三名仲裁员,也就是首席仲裁员。这种由双方提名的仲裁员共同选择首席仲裁员的方式,有助于确保首席仲裁员不仅具备出色的专业能力,而且能够公正地处理案件。
02
仲裁机构/仲裁院指定
通常情况下当事人如果在仲裁条款中选定某个机构的仲裁规则,该仲裁机构即可以作为仲裁员的指定机构,例外情况是在适用《UNCITRAL Arbitration Rules》进行的仲裁中,当事人可以约定指定仲裁员的机构。在当事人未能就仲裁员指定机构达成一致意见时,由海牙常设仲裁法院秘书长担任指定机构。
仲裁机构的在当事人无法就独任仲裁员的选择达成合意时,如果当事人在仲裁协议中选择了所依据的机构规则,大多数机构的仲裁规则规定,由仲裁机构或仲裁机构的相关人员或者部门指定。这样的规定旨在确保首席仲裁员的选任过程更加高效和专业。
如果双方当事人无法就独任仲裁员的提名达成一致,仲裁机构或其指定人员或部门将行使自由裁量权来指定仲裁员。在这种情况下,一些仲裁规则,如《联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则》第8.2条,提供了特定的程序来帮助双方达成对仲裁员选任的一致意见。该程序要求指定机构向双方发送一个包含至少三名候选人的名单。收到名单后,当事人可以选择删除他们不同意的一个或多个候选人,并将剩余候选人按优先顺序排列后返回给指定机构。然后,指定机构将根据双方同意的候选人名单,按照他们的优先顺序,选出一名独任仲裁员。
8.2 “The appointing authority shall appoint the sole arbitrator as promptly as possible. In making the appointment, the appointing authority shall use the following list-procedure, unless the parties agree that the list-procedure should not be used or unless the appointing authority determines in its discretion that the use of the list-procedure is not appropriate for the case:
(a) The appointing authority shall communicate to each of the parties an identical list containing at least three names;
(b) Within 15 days after the receipt of this list, each party may return the list to the appointing authority after having deleted the name or names to which it objects and numbered the remaining names on the list in the order of its preference;
(c) After the expiration of the above period of time the appointing authority shall appoint the sole arbitrator from among the names approved on the lists returned to it and in accordance with the order of preference indicated by the parties;
(d) If for any reason the appointment cannot be made according to this procedure, the appointing authority may exercise its discretion in appointing the sole arbitrator.”
与此不同,中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)规定了另一种方法,
“第二十七条
(三)双方当事人可以各自推荐一至五名候选人作为首席仲裁员人选,并按照上述第(二)款规定的期限提交推荐名单。双方当事人的推荐名单中有一名人选相同的,该人选为双方当事人共同选定的首席仲裁员;有一名以上人选相同的,由仲裁委员会主任根据案件的具体情况在相同人选中确定一名首席仲裁员,该名首席仲裁员仍为双方共同选定的首席仲裁员;推荐名单中没有相同人选时,由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。
(四)双方当事人未能按照上述规定共同选定首席仲裁员的,由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。”
对于边裁的选定与上述独任仲裁员的选定类似。但是需要注意,一些仲裁机构的仲裁规则规定当事人可以“提名(nominate)”边裁,而另外一些仲裁机构的仲裁规则规定当事人可以“指定(appoint)”或“选择(select)”边裁。所以在实践中,在需要指定机构对当事人选择的边裁进行确认的情况下应当使用“提名(nominate)”,在边裁无需经过确认的情况下,应当使用“指定(appoint)”或“选择(select)”。6
如果一方当事人未能根据仲裁协议按时指定或选择仲裁员,比如故意延迟,这种行为可能会被视为放弃其选择权,并可能导致不利后果。这可能意味着仲裁机构或仲裁院将指定仲裁员,或者另一方可以向有关法院申请指派替代仲裁员。
英国《1996年仲裁法》第17条第(2)款规定:“如果违约方在收到该通知后7天内未:(a) 进行必要的任命,(b) 通知另一方他已任命,另一方可以任命其仲裁员作为独任仲裁员,该裁决将对双方具有约束力,视为是经双方协议任命的。”
放弃提名权的一方可能会处于不利地位,因为这等同于放弃了挑选自己信任仲裁员的权利。在英国等国家的法律体系中,例如英国仲裁法规定,如果一方未能在规定的时间内提名仲裁员,除非另有约定,否则另一方有权自行指定一名仲裁员,并将其作为独任仲裁员。

由于中国企业不积极地参与国际仲裁,对于国际仲裁中非常重要的选择仲裁员的环节也可能有所忽视,导致仲裁员完全由对方选定,这对于中国企业是极其不利的。中国当事人应当及时行使对于仲裁员选择的权利,以保护自己的利益不受损害。
03
法院指定
在仲裁程序中,当双方当事人无法就仲裁员的选择达成一致,或者仲裁机构在指定仲裁员时遇到障碍,仲裁地司法机构依据当地的仲裁法律的介入就显得尤为重要。司法选择仲裁员通常作为一种备选机制,以确保仲裁庭能够顺利组建,从而使仲裁程序得以持续进行,不会因为人选问题而陷入僵局。
可以通过如下条款任命仲裁员的法院:“如果在上述时限内没有选定仲裁员,那么[ ]将指定此等仲裁员。if any arbitrator is not selected within the foregoing time limits,the [appropriate court(virtually in arbitral seat)] ”
四、仲裁员的资质要求
正如西方谚语所言:“仲裁的质量取决于仲裁员的水平。”经验丰富的仲裁律师深知,选择一位精通业务、熟悉仲裁规则、公正负责、判决论理充分且不敷衍了事的仲裁员对于仲裁案件的成功至关重要。在仲裁协议中,双方当事人通常会根据案件的具体情况对仲裁员的资质提出明确要求,这些要求通常包括仲裁员的国籍、语言能力、法律教育背景或专业领域经验等。
在专业化要求较高的案件中,如建筑工程、海商海事等领域,对仲裁员的专业知识要求尤为严格。这些案件往往需要仲裁员不仅具备扎实的法律知识,还应有相关的行业经验。例如,在建筑工程案件中,仲裁员可能需要对建筑规范、合同条款、工程管理有深入的了解;而在海商海事案件中,则可能需要对航运法规、国际贸易惯例、船舶操作有专业的认识。
因此,当事人在选择仲裁员时,除了考虑其法律专业背景外,还应重视其在特定行业的实践经验和知识。这不仅有助于提高仲裁的效率和公正性,还能确保仲裁裁决的专业性和权威性,从而更好地保护当事人的合法权益。
01
国籍
在国际仲裁实践中,关于仲裁员国籍的规则通常适用于独任仲裁庭以及三人仲裁庭的首席仲裁员,而一般不涉及边裁。这种区分的原因主要有两个方面:
首先,仲裁庭整体的中立性是中立性原则的核心目标。在三人仲裁庭中,边裁通常由各方当事人各自选定,其角色并非是中立的裁判者。其次,边裁在仲裁庭与当事人之间扮演着桥梁的角色,有助于确保当事人的主张和诉求能够被仲裁庭准确理解。鉴于全球仲裁法律和文化背景的多样性,边裁的职责之一是识别和弥合这些差异,从而促进有效沟通。如果当事人与边裁共享相同的文化背景,这通常有利于仲裁程序的顺畅进行,并确保当事人能够充分参与仲裁程序。
尽管有些仲裁机构的规则原则上也将国籍规则应用于边裁,但这些规定通常具有较大的灵活性。例如,国际商会(ICC)仲裁规则第13.1条要求,在“确认和任命”仲裁员的过程中,仲裁院应考虑仲裁员的国籍及其与当事人国籍国的其他关系,理论上ICC有权评估边裁的中立性。然而,考虑到该条款的非强制性以及对当事人自主选择权的尊重,除非存在明显的严重威胁,ICC一般不会依据该条款拒绝任命当事人提名的边裁。
在实践中,伦敦国际仲裁院(LCIA)也保留了在认为仲裁庭的中立性受到严重影响时,拒绝任命缺乏中立性的边裁的权利。这种灵活性体现了对当事人意愿的尊重,同时也确保了仲裁程序的公正性和有效性。
香港国际仲裁中心2018年发布了一份《仲裁员指定实务指引》,其中专节规定了独任或首席仲裁员的国籍问题,具体如下:
2.1 依据国际实践,并以下列第3.2至3.3段为限,若当事人各方国籍不同,除非当事人各方明确另行约定,HKIAC通常不会指定与任一当事人国籍相同的人选为独任或首席仲裁员。
2.2 在适当情形下,若无当事人在HKIAC规定的时限内提出异议,HKIAC则可指定与任一当事人国籍相同的人选为独任或首席仲裁员。
3.3 考虑到香港作为特别行政区的地位,且其与中国内地不同的法律制度,当案件中至少一位当事人来自中国内地,持有香港护照的人选可被指定为独任或首席仲裁员,但前提条件为无任何当事人在HKIAC设定的期限内对此提出异议。
3.4 无论适用的规则中是否有对独任或首席仲裁员明确的国籍限制,HKIAC均采取上述第3.1至3.3段的做法。
在国际商事仲裁的常规操作中,独任仲裁员或首席仲裁员的国籍问题受到了广泛关注。在指定这些关键角色时,通常会考虑选择非当事人国籍的仲裁员,许多仲裁机构甚至明文规定,原则上应指定与当事人不同国籍的仲裁员。
实际操作中,国籍常被当事人作为评估仲裁员独立性和公正性的首要因素。国籍可能影响仲裁员的独立性和公正性,主要是因为不同的政治立场可能导致潜在的偏见。然而,这种偏见可以通过仲裁员的专业操守和自律来减少。更微妙且难以完全消除的影响包括仲裁员的文化背景、价值观念、法律体系熟悉程度以及对各国国情的理解等差异。
因此,当事人倾向于选择与自己相同国籍的仲裁员,同时避免选择对方当事人的同国籍仲裁员。考虑到独任仲裁员或首席仲裁员在仲裁庭中的主导作用,为了确保公正性,多数国家和地区的仲裁法规及仲裁机构的规则通常要求,在国际商事仲裁中,独任仲裁员或首席仲裁员应非任何一方当事人的国籍。
02
种族
在国际仲裁中,直接约定仲裁员的种族可能会引起法律风险,因为这样的约定可能会违反仲裁地或裁决执行地的法律。不同法律体系对此有不同的规定。例如,在英国,由于仲裁员不被视为当事人的“雇员”,仲裁协议中对仲裁员种族的限制通常是被允许的。7然而,在美国,根据《1866年民权法案》(42 U.S.C. § 1981)无论是否存在雇佣关系,基于种族的歧视在合同关系中是严格禁止的。8特别是某些州,如新泽西州,任何合同中都不能有基于性别、种族、国籍、年龄或宗教的歧视。9
如果仲裁协议选择的实体法是美国某州法律,或者仲裁地在美国某州,而协议中又约定仲裁员必须是亚洲人,那么根据纽约公约执行时,仲裁裁决可能会因为仲裁协议违反了仲裁地所在国的法律而无法执行。但如果仲裁协议在实体法国家是有效的,只是在美国执行,目前还没有案例因为这样的仲裁协议违反美国公共政策而拒绝执行,但未来可能会出现这样的案例。10
03
资质
仲裁协议可以直接规定仲裁员的资质要求,也可以简介规定影响仲裁员资质要求的要素,例如,仲裁协议可以明确约定具有(或没有)特定法律资质的人员才能担任仲裁员。在大部分的国际仲裁案件中,当事人和仲裁机构都会选择经验丰富、具有特定法律资质的人员担任仲裁员。鉴于大多数国际仲裁案件所设计的法律问题较为复杂,故不建议当事人省略此种资质要求。
在专业化要求较高的案件中,如建筑工程、海商海事等领域,对仲裁员的专业知识要求尤为严格。这些案件往往需要仲裁员不仅具备扎实的法律知识,还应有相关的行业经验。例如,在建筑工程案件中,仲裁员可能需要对建筑规范、合同条款、工程管理有深入的了解;而在海商海事案件中,则可能需要对航运法规、国际贸易惯例、船舶操作有专业的认识。
因此,当事人在选择仲裁员时,除了考虑其法律专业背景外,还应重视其在特定行业的实践经验和知识。这不仅有助于提高仲裁的效率和公正性,还能确保仲裁裁决的专业性和权威性,从而更好地保护当事人的合法权益。
04
仲裁员手册的作用
在国际商事仲裁中,仲裁员的选任机制是确保仲裁公正性和专业性的关键环节。主要存在两种选任机制:名册制和开放式制度。
名册制要求当事人从仲裁机构提供的名单中选择仲裁员,这有助于确保所选仲裁员具备必要的专业背景和仲裁经验。通过这种方式,仲裁机构可以对仲裁员的资质进行预审,保证仲裁的质量和效率。
相对地,开放式制度则提供了更大的灵活性,允许当事人选择名单外的仲裁员。这种制度体现了对当事人选择权的尊重,并使仲裁程序能够适应各种特定的需求。在某些情况下,当事人可能更倾向于选择具有特定行业经验或者熟悉特定法律体系的仲裁员,即便他们不在仲裁机构的名单上。
在实际操作中,多数国际仲裁机构允许当事人自由选择仲裁员,但最终的任命需要仲裁机构的确认。例如,根据ICC《仲裁规则(2021)》第12条和HKIAC《仲裁规则(2024)》第9条,当事人有权选择仲裁员名册之外的仲裁员,但这种选择是受到仲裁机构的审核和批准的。
尽管开放式制度为当事人提供了更多的选择自由,但选择名单之外的仲裁员可能会增加额外的时间成本,因为需要仲裁机构进行审核。此外,如果所选仲裁员未能符合仲裁机构的标准,可能还需要重新选择仲裁员或由仲裁机构指定,这增加了程序的不确定性。
总的来说,无论是名册制还是开放式制度,仲裁员的选任都旨在确保仲裁庭的公正性和专业性,同时平衡当事人的选择权和仲裁程序的效率。
05
利益冲突问题
2024年2月,国际律师协会(International Bar Association,下称IBA)发布了2024版本的《国际仲裁利益冲突的指引》(IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration,下称《指引》),2024版《指引》沿用了之前版本中使用“一般准则”和“一般准则的实际适用”两大板块的整体结构。同时,2024版《指引》特别考虑了仲裁员披露、第三方资助、不同司法管辖区法律专业人员的组织模式、专家证人、非律师仲裁员以及社交媒体等可能涉及利益冲突及披露的情形。
利益冲突是指任何可能引起合理第三人对仲裁员公正性和独立性产生怀疑的情形。未披露的利益冲突可能导致仲裁裁决被撤销或不被执行。因此,仲裁员必须遵守高标准的独立性和公正性原则。
根据指引,仲裁员在接受指定之前或在得知任何可能引起公正性或独立性怀疑的事实或情况后,应立即向当事人、仲裁机构和其他仲裁员披露这些信息。披露是持续的义务,即使在接受指定之后,仲裁员如果发现新的情况也应该进行披露。
指引中的一般标准强调了仲裁员在仲裁程序中应遵守的基本原则,包括公正性、独立性和披露。这些标准要求仲裁员必须始终考虑其行为是否可能引起对其公正性和独立性的合理怀疑,并据此采取行动。
指引中的“适用清单”包括红色清单、橙色清单和绿色清单,这些清单提供了评估利益冲突的具体指导。红色清单代表不可弃权的利益冲突,橙色清单代表可能引起怀疑的情形,而绿色清单则包含通常不构成利益冲突的情形。
当事人在收到仲裁员的披露后,如果在规定时间内未提出异议,通常被视为放弃了对仲裁员提出异议的权利。然而,对于不可弃权的红色清单中的情形,当事人的弃权是无效的。
在实际应用中,仲裁员和当事人必须仔细评估所有可能的利益冲突,并根据指引进行适当的披露和处理。这有助于确保仲裁程序的公正性和透明度,增强当事人对仲裁结果的信任。
IBA的指引为国际仲裁中的利益冲突提供了一个全面的框架,旨在确保仲裁员的独立性和公正性,从而维护仲裁制度的完整性和效率。遵守这些指引是国际仲裁实践中的一个重要方面,有助于提高仲裁裁决的国际认可度和执行力。
实践中,当事人可以考虑将IBA的指引写在仲裁协议中,双方自愿选择适用。
许多机构仲裁规则都规定,仲裁员对可能影响其独立性与公正性的事由负有主动披露的义务。例如,《ICC 规则(2021)》第11条第3款规定,仲裁期间出现任何有关仲裁员中立性或独立性的事实或情形的,仲裁员应立即向秘书处和各当事人做出书面披露(An arbitrator shall immediately disclose in writing to the Secretariat and to the parties any facts or circumstances of a similar nature to those referred to in Article 11(2) concerning the arbitrator’s impartiality or independence which may arise during the arbitration)。此处“仲裁期间”应当包括接受委任之前以及仲裁程序进行的整个过程。《HKIAC 规则(2024)》第11条也规定了仲裁员的资格和质疑程序。
综上,仲裁员的选择对于仲裁的重要性不言而喻。仲裁作为一种替代性的争议解决机制,其核心价值在于提供公正、高效、专业的解决争议的途径。仲裁员作为这一过程的关键执行者,其选择直接关系到仲裁程序的质量和公信力。
因此,仲裁员的选择是仲裁程序成功的关键,当事人、仲裁机构和代理律师都应该对这一过程给予足够的重视,以确保仲裁作为一种争议解决机制的有效性和可靠性。
参考文献
1 https://iccwbo.org/dispute-resolution/dispute-resolution-services/arbitration/costs-and-payment/costs-calculator/
2 廖鸣,仲裁法中的强制性和任意性规则,《北京仲裁》2021年第3辑。https://www.bjac.org.cn/news/view?id=4307.
3 入库案例:国际商事仲裁中当事人的特别约定与当事人选择的仲裁规则之间冲突时的司法审查标准,https://mp.weixin.qq.com/s/pqVhywI7Q-EBbLvpZQhLdA.
4 来宝案述评:仲裁条款与仲裁规则何者优先?https://www.bjac.org.cn/news/view?id=3037.
5 ICC 2021规则第12.3条:如果当事人约定由一名独任仲裁员解决争议,他们可以协议提名独任仲裁员供仲裁院确认。如果他们在申请人的仲裁申请书为对方当事人(方)收到之日起三十日内,或在秘书处许可的延长期内,未能提名一名独任仲裁员,仲裁院将任命一名独任仲裁员处理案件。
6 Born, G. (2006). International arbitration and forum selection agreements : drafting, and enforcing. In Kluwer Law International eBooks. http://ci.nii.ac.jp/ncid/BA7813487X.
7 Jivraj v. Hashwani, [2010] EWCA Civ 712.
8 The Civil Rights Act of 1866, 42 U.S.C. § 1981.
9 J.T.’s Tire Serv., Inc. v. United Rentals N. Am., 985 A.2d 211 (N.J. Super. Ct. App. Div. 2010).
10 柴晓峰,如何在国际仲裁协议中约定仲裁员资格 | 国际商事仲裁实务解析系列之二:起草仲裁协议的“Dos and Don’ts”


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